Sentencia Penal Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 72/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 72/2011

Referencia de procedencia:

Juzgado Instrucción 16 Barcelona

Diligencias previas núm. 393/2011

SENTENCIA NÚM. 285/2012

Magistrados/da:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado nº 72/2011, procedente de las Diligencias previas nº 393/2011 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, delito de tenencia de arma prohibida y delito de tenencia ilícita de armas, contra Elias , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona el NUM001 /1977, hijo de Arturo y Mª Lourdes, con domicilio en c. DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 - NUM003 , de Barcelona.

Han sido partes el acusado Elias , representado por el procurador Alfredo Martínez Sánchez, y defendido por el letrado Andrés Framis Albiol, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, nueve de mayo de dos mil doce.

Antecedentes

Primero . En las diligencias previas nº 393/2011 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 72/2011-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Elias , como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal, en relación a la sección 4 ª artículo 4º categoría 1ª del Reglamento de Armas y, alternativamente, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, apartado primero número 1 y apartado 2, números 1 y 3 del mismo Código penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, en relación a la sección 3 ª, artículo 3º, categoría 1ª del reglamento de Armas ; interesando, para el primero de los delitos citados, la imposición de las penas de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros; y, por el delito de tenencia de arma prohibida, la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabiltación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas, un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; más las costas procesales, interesándose el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal y el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo . Abierto el juicio oral por dichos delitos, la defensa del acusado, presentó escrito de calificación provisional en el que mostró su conformidad parcial con los hechos imputados, entendiendo que su representado era autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad por eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el número 1 del artículo 20, todos ellos del Código Penal y solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y una multa de cuantía que se corresponda con el valor de la droga objeto del delito por el mismo protagonizado; así como la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y las costas procesales.

Tercero . En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, haciendo algunas modificaciones a las mismas. Así, el Ministerio Fiscal, después de algunas precisiones en el relato de hechos, calificó los mismos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5 del Código Penal , en sustancias que causan grave daño a la salud; B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1ª del Código Penal en relación con la Sección 3ª artículo 3 categoría 1ª del Reglamento de Armas ; y C) un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal en relación con la Sección 4 , artículo 4, categoría 1ª del Reglamento de Armas o, alternativamente, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, apartado 1, 1 º y apartado 2, 1º y 3º del Código Penal , manteniendo la petición de penas y únicamente modificando la cuantía de la multa a imponer que se fija en 1.800.000 euros. Por su parte la defensa, modificó sus conclusiones provisionales, considerando los hechos imputados a su representado como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal o, alternativamente, serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5º del Código Penal en sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal , en relación con la Sección Cuarta artículo 4º, categoría primera del Reglamento de Armas , a su vez en relación con el artículo 565 del Código Penal , concurriendo en todo caso, la circunstancia modificativa de la responsabilidad por eximente incompleta de artículo 21.1, en relación con el número 1 del artículo 20, ambos del Código Penal y aceptando una pena de un año y seis meses de prisión y multa de cuantía que se corresponda con el valor de la droga objeto del delito, así como, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales; o, alternativamente, que se imponga a su representado la pena de tres años de prisión y la multa, anteriormente mencionada, por el delito contra la salud pública y la de seis meses de prisión o, subsidiariamente, la de un año de prisión, accesorias y costas por el delito de tenencia de arma prohibida. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Elias , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Se declara probado que en fechas anteriores al día 9 de febrero de 2011, Elias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se había estado dedicando a la venta al menudeo de cocaína y hachís a personas no identificadas, siendo sometido a un seguimiento por agentes de los Mossos d'Esquadra, los cuales, sobre las 19.20 horas del citado día, en el parking sito en la calle Rei Martí, núm. 35 de Barcelona, encontraron en el maletero del vehículo marca Audi, modelo A3, matrícula ....-HHH , propiedad del acusado Elias y mientras éste se encontraba manipulando su interior, las siguientes sustancias: 2 envoltorios de una sustancia, que resultó ser MDMA, con un peso neto de 14,706 gramos (catorce gramos y setecientos seis miligramos) con una riqueza del 72%, 1 envoltorio de una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso neto de 1,796 gramos (un gramo y setecientos noventa y seis miligramos) con una riqueza del 78%, 1 envoltorio de una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,675 gramos (un gramo y seiscientos setenta y cinco miligramos) con una riqueza del 71%, 1 envoltorio de una sustancia, que resultó ser MDMA, con un peso neto de 76 gramos (setenta y seis gramos) con una riqueza del 81%, 8 envoltorios de una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 6,172 gramos (seis gramos y ciento setenta y dos miligramos) con una riqueza del 72%, 1 envoltorio de una sustancia, que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,495 gramos (cuatrocientos noventa y cinco miligramos) con una riqueza del 34%, 10 pastillas de una sustancia, que resultó ser MDMA, con un peso neto de 2,173 gramos (dos gramos y ciento setenta y tres miligramos) con una riqueza del 40%, 10 pastillas de una sustancia, que resultó ser MDMA, con un peso neto de 2,189 gramos (dos gramos y ciento ochenta y nueve miligramos) con una riqueza del 29,5%, 6 piezas de una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 5987 gramos (cinco kilos y novecientos ochenta y siete gramos) con una riqueza del 85%, 1 bolsa de una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 7,532 gramos (siete gramos y quinientos treinta y dos miligramos) con una riqueza del 71%, 10 tabletas de una sustancia, que resultó ser hachis, con un peso neto de 970,90 gramos (novecientos setenta gramos y noventa miligramos), 5.905 euros en metálico y una balanza de precisión.

Tales sustancias estaban destinadas a ser distribuidas entre terceras personas.

También se le ocupó en el registro, una pistola semiautomática de la marca Star modelo S, apta para el disparo, que está calibrada para disparar cartuchos del 8,8 x 17 mm Browning, que tiene el número de serie eliminado por medios mecánicos y presenta el cañón original sustituido por otro, un revólver modelo de tipo VELO-DOG, apto para el disparo, que está calibrado para disparar cartuchos del 5,56 x 11 mm Short, 67 cartuchos de varios calibres y una bala del calibre 7 mm. El acusado carece de licencia de armas y de las guías de pertinencia correspondientes.

Por las circunstancias personales del acusado y por las características y forma del hallazgo de las armas intervenidas, se constata que dicho acusado no tenía intención de usar las mismas con fines ilícitos

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada, prevista en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal , consistente en cantidad de notoria importancia y de dicho delito es autor responsable del mismo el acusado Elias . Así, en relación al tipo básico citado, el propio imputado ha reconocido, en fase de instrucción (folios 155 y 156), y en el plenario, que durante las fechas anteriores a su detención, unos dos meses, estuvo vendiendo cocaína y hachís por encargo de terceras personas y tal reconocimiento de hechos viene avalado por las testifícales de los agentes policiales, con número de carnet profesional NUM004 y NUM005 , los cuales realizaron un seguimiento de unos ocho o diez días anteriores a la detención y han declarado durante el acto del juicio que pudieron ver como el acusado contactaba con diversas personas, iba al parking y realizaba intercambios con dichas personas. Todo ello confirma la actividad delictiva del acusado como vendedor al menudeo de cocaína, como el mismo ha reconocido y su defensa letrada ha confirmado, puesto que, en su escrito de conclusiones provisionales y, posteriormente, en el escrito de conclusiones definitivas, admite la comisión de tal delito de tráfico de estupefacientes. En cuanto, a la aplicación de la modalidad agravada, de cantidad de notoria importancia, negada por el acusado y su defensa, al menos como opción principal, hay que decir que es de plena aplicación al caso enjuiciado, teniendo en cuenta, la cantidad de drogas intervenidas en el vehículo del propio acusado, entre otras seis paquetes que contenían cocaína, con una riqueza del 85% y cuya peso era cercano a los seis kilos, circunstancia plenamente acreditada mediante el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre dicha sustancia, que consta en los folios 81 a 87 de la causa, y que ha sido ratificado en plenario por el perito Donato . Tal cantidad excede con mucho los límites mínimos fijados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su acuerdo no jurisdiccional, de fecha 10 de octubre de 2001, según el cual la cifra mínima a partir de la cual puede aplicarse la agravación de notoria importancia, en el caso de la cocaína, es la de 750 gramos. Dicho lo anterior, no puede acogerse la versión del acusado, en el sentido que desconocía la cantidad de droga que se hallaba en su vehículo; por cuanto, el propio imputado ha reconocido que sabía que en las dos mochilas que le entregaron había droga pero no la cantidad. Sin embargo, la cantidad era, sin duda apreciable, por el peso de las mochilas, que fueron trasladadas por el propio acusado a su vehículo, y por el hecho evidente que, sabiendo que en las mochilas había droga, el acusado aceptó, sin mirar el contenido pudiendo hacerlo, actuar como custodio de una droga, que por su naturaleza, peso y circunstancias era evidente que estaba destinada al tráfico con terceras personas. En el presente caso, es de plena aplicación la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conocida como la doctrina de la ceguera voluntaria o "willfull blindness", explicitada, entre otras, en la sentencia núm. 129/2011, de 10 de marzo , según la cual: "La versión del acusado de desconocimiento de la existencia en la bolsa portaordenador de los casi dos kilos de cocaína, no es conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 145/2007 de 28.2 y 22.10.2010 , la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).

En esta dirección la STS. 653/2009 de 10.6 , es particularmente explícita al señalar:

"La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penales suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, es claro que el acusado sabía que en las mochilas que le fueron entregadas había droga y, pese a ese conocimiento, según su versión, se abstuvo de realizar, cuando era plenamente factible, ningún tipo de comprobación sobre la naturaleza y cantidad de droga que le era entregada para su custodia, por lo que, asumió de un modo claro y voluntario cualquier contenido que pudieran contener las mochilas que le fueron entregadas, asumiendo la ilicitud de su conducta ya que conocía que en las referidas mochilas había sustancia estupefaciente cuyo tráfico es ilícito, sin que las motivaciones de su actividad, que tenía deudas con unos traficantes y que fue amenazado por los mismos, se hayan mínimamente acreditado, puesto que, ni tan siquiera su pareja sentimental en esa época, Melisa , haya declarado ningún hecho o circunstancia que pueda hacer pensar en la existencia de tales amenazas. Por todo lo expuesto, ha de considerarse al acusado autor del delito contra la salud pública, inicialmente descrito, en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia.

Segundo . Dicho lo anterior, es preciso hacer mención a la alegación formulada por el letrado de la defensa, en trámite de informe y de forma completamente extemporánea, en el sentido de dudar de que las sustancias analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología fueran las mismas que las intervenidas en el vehículo del acusado. Tal alegación es completamente incoherente con la posición mantenida por la defensa durante la tramitación del procedimiento, puesto que, ni en sus conclusiones provisionales, ni en las definitivas se impugna el análisis antes referenciado e, incluso, se admite que el acusado es efectivamente autor de un delito de tráfico de estupefacientes, concretamente de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que esa admisión de hechos supone una clara contradicción con las dudas expuestas por el letrado de la defensa, siempre en fase de informe, sobre si la droga analizada es la misma que la incautada. Al margen de esta incoherencia, la referida alegación no puede tener acogida por esta Sala, puesto que, las dudas expuestas no tienen el más mínimo fundamento fáctico. En tal sentido, hay que recordar la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, relativa a lo que se denomina cadena de custodia, que en síntesis se plasma, entre otras en las sentencias núm. 53 y 129/2011, de 10 de febrero y 10 de marzo, según las cuales, "En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

En el ATS. de 30.10.2008 , podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990 ) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/1967 .

Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, pero en nuestro caso, como se señala en la sentencia impugnada el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cinco planchas encontradas en el interior de la bolsa portaordenador que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto."

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado, resulta claro que la testifical, practicada en el plenario, de los agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra núm. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y la documental obrante en las actuaciones, concretamente de los atestados policiales levantados al efecto, los oficios remitidos entre la fuerza policial actuante y el Instituto Nacional de Toxicología y la documentación reclamada por esta Sala, a petición de la defensa, entre otros los documentos que constan en los folios 417 a 422, acreditan de un modo indubitado, en relación con la cocaína intervenida, que tal sustancia fue remitida y analizada en su totalidad por lo facultativos del mencionado Instituto, sin que por tanto, exista ninguna duda sobre la naturaleza, cantidad y pureza de dicha sustancia y de que la misma fue la realmente hallada en el vehículo propiedad del acusado. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior y que la referida sustancia es una de las contenidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961, es procedente condenar al citado acusado como autor del delito tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal , en la modalidad agravada descrita en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal .

Tercero . Los hechos declarados probados también son constitutivos de dos delitos de tenencia ilícita de armas, previstos en los artículos 563 y 564.1.1 del Código Penal ; el primero de ellos en relación con lo dispuesto en la Sección Cuarta, artículo 4º, categoría 1ª del vigente Reglamento de Armas ; y, el segundo, en relación con lo establecido en la Sección Tercera, artículo 3º, categoría 1ª del mencionado reglamento. Así, en primer lugar, en relación con el primer delito reseñado, consta en la causa que al acusado se le intervino en su vehículo una pistola semiautomática, marca Star, modelo S, apta para disparar, con el número de serie eliminado y que presenta su cañón original sustituido por otro, según se constata por el informe pericial, que consta en las actuaciones (folios 59 a 73, inclusive), ratificado en el plenario por los autores del mismo y que no ha sido objeto de debate, ni impugnación por ninguna de las partes intervinientes en este proceso. La posesión de tal arma, cuyo cañón ha sido sustituido, encaja perfectamente en la definición establecida en el artículo 563 del Código Penal , puesto que, en dicho artículo se asimila a arma prohibida todas aquellas armas reglamentadas que han sufrido una modificación sustancial en sus características de fabricación. En el presente caso, la sustitución del cañón original es claramente una modificación sustancial de sus características de fabricación, por lo que la tipificación delictiva, en relación con la posesión de la reseñada pistola, ha de establecerse en base al artículo 563 anteriormente citado. De la misma forma, en base al dictamen pericial mencionado, se constata que el acusado estaba en posesión de un revólver del tipo Velo-Dog, apto para disparar, siendo tal revólver una arma reglamentada corta, por lo que su posesión, sin las autorizaciones administrativas correspondientes, como sucede en el caso de autos, se integraría en el supuesto previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal . Una vez establecidas las características de las armas intervenidas al acusado, ha de establecerse un juicio de culpabilidad del mismo en relación a la posesión de las mismas. En tal sentido, ha de rechazarse la alegación del reseñado acusado, cuando afirma que desconocía que poseía tales armas, puesto que, los agentes que participaron en su detención declaran, en el acto del juicio, que observaron como el acusado se encontraba manipulando lo que había en el interior del maletero y, por tanto, es razonable y lógico pensar que había tenido oportunidad de observar lo que había en su interior, es decir, la droga, las armas reseñadas y los cartuchos. De la misma forma y, aunque se admita su versión de que desconocía que en las mochilas que le fueron entregadas había armas, lo cierto es que el acusado podía suponer, de forma lógica y razonable, que el contenido de las mochilas era ilegal, puesto que, ha reconocido que sabía que había droga y ante tal evidencia ha de aplicarse la misma tesis, anteriormente expuesta, sobre la cantidad de la droga que estaba en su poder, es decir, que el acusado sabiendo que el contenido de las mochilas era ilegal se abstuvo de forma voluntaria de abrir las mochilas y comprobar su contenido, con lo cual estaba aceptando de una manera consciente y voluntaria ser custodio, guardador o depositario de cualquier tipo de objeto o instrumento legal o ilegal que se hallara dentro de las mochilas que le fueron entregadas. En consecuencia, aunque sea a título de dolo eventual, ya que pudiendo conocer no quiso saber, ha de responder como autor responsable de los dos delitos de tenencia ilícita de armas, anteriormente descritos.

Dicho lo anterior, en el presente caso y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado y de la investigación desarrollada por la policía, la Sala estima que es aplicable, en relación a los dos delitos de tenencia ilícita de armas descritos, el subtipo atenuado previsto en el artículo 565 del Código penal , es decir, que en el caso enjuiciado se constata un falta de intención del acusado de usar las armas con fines ilícitos. En tal sentido, es interesante traer a colación la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la aplicación de dicho subtipo atenuado. Así, en la sentencia núm. 930/2011, de 20 de septiembre , se establece que "Debemos recordar que la facultad de apreciar el subtipo atenuado, previsto en el artículo 565 del C.P . cuyo ejercicio se pretende, tiene naturaleza discrecional " , y que "Jurisprudencialmente se ha exigido en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, como la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos" (CfrSSTS 19-5-92,4-7-94,27-4-98,20-12-01) .

En el presente caso, ni de los antecedentes del acusado, ni de las circunstancias de su detención y del hallazgo de las armas que se hallaban en su poder, ni del seguimiento realizado por los agentes, durante un período de ocho o diez días, se ha constatado que dicho acusado tuviera intención de usar tales armas con fines ilícitos, por lo que es procedente aplicar la atenuación penológica descrita en el artículo 565 antes mencionado.

Cuarto . En relación con la petición formulada por la defensa del acusado, en el sentido de que al mismo le sea aplicada la eximente incompleta, prevista en el artículo 21.1, en relación con el número 1 del artículo 20, ambos del Código Penal , es decir, actuar al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho, no puede acogerse la misma, puesto que, el informe pericial aportado por la defensa en modo alguno acredita que el acusado padezca ningún tipo de patología que le impida comprender la ilicitud de sus actos y lo único que acredita es que el imputado es una persona adicta a la cocaína, sin que esta situación de drogadicción, por si misma, pueda ser apreciada como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal. A mayor abundamiento, en el presente caso no nos hallamos ante un supuesto de una actuación puntual y esporádica del acusado, sino que el mismo ha desarrollado durante un período prolongado de tiempo, dos meses según sus propias manifestaciones, o ocho o diez días, según los agentes que participaron en su seguimiento, toda una actividad desplegada con la finalidad de vender sustancias estupefacientes lo que implica, búsqueda y contacto con posibles compradores, gestiones encaminadas a la obtención de la sustancia que ha de ser posteriormente vendida, cálculos sobre los precios de venta y compra, etc., es decir, que se trata de desarrollar una actividad de una cierta complejidad y con una duración temporal no escasa, lo cual, es claramente incompatible con estar padeciendo algún tipo de trastorno psíquico de importante entidad que le hubiera impedido conocer la ilicitud de su conducta.

Quinto . A la vista de todo lo expuesto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al amparo de lo preceptuado en el artículo 66.6 del vigente Código Penal , es procedente imponer al acusado la pena media prevista para los delitos a los que es condenado. Así, en relación al delito contra la salud pública, en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia, previsto en los artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal , teniendo en cuenta las cantidades intervenidas, procede fijar la pena en siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a lo dispuesto en el artículo 56 del vigente Código Penal ; sin que en el presente caso sea procedente imponer la pena de multa, solicitada por el Ministerio Público, puesto que, no sólo no se ha acreditado en el acto del plenario el precio medio de venta de la sustancia estupefaciente intervenida sino que en todas las actuaciones no existe ningún tipo de actuación encaminada a determinar tal precio, aunque fuera de forma aproximada. A mayor abundamiento, el Ministerio Público ha modificado, en sus conclusiones definitivas, tanto el precio de la sustancia intervenida, pasando el mismo de 370.000 euros a 450.000 euros, y la pena solicitada de 1.500.000 euros a 1.800.000 euros, sin que se haya justificado el motivo de dicha modificación ni se haya argumentado, ni tan siquiera tangencialmente, las bases o elementos que se han tenido en cuenta para hacer esa primera valoración y, después, modificar la misma en el sentido reseñado. Por todo ello, no puede imponerse la pena de multa reclamada, por no haberse practicado la más mínima prueba en relación con el valor de la sustancia estupefaciente intervenida. En relación con los dos delitos de tenencia ilícita de armas, previstos en los artículos 563 y 564.1.1 del Código Penal , en ambos casos en su modalidad atenuada descrita en el artículo 565 del mismo texto legal , siguiendo los mismos criterios de pena media descritos anteriormente, procede imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas privativas de libertad.

Sexto . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127.5 del Código Penal , procede dar el destino legal a la sustancia estupefaciente, armas y cartuchos intervenidos y devolver al acusado, una vez firme esta resolución, la cantidad dineraria de 5.905 euros que le fue intervenida inicialmente; por cuanto, el Ministerio público no ha formulado ningún tipo de petición sobre dicho dinero, ni se ha considerado en la imputación, formulada por dicha acusación, que el mismo fuera producto de la actividad ilícita desarrollada por el ahora condenado.

Séptimo . Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Elias , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de cantidad de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al citado Elias como autor criminalmente responsable de dos delitos de tenencia ilícita de armas, previstos en los artículo 563 y 564.1.1 del Código Penal , en su modalidad atenuada descrita en el artículo 565 del mismo texto legal , a la pena de NUEVE MESES de prisión para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas.

Condenamos a Elias al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Acordamos la destrucción de la droga incautada y que se de a las armas y munición intervenidas el destino legal reglamentariamente previsto; y la devolución al citado Elias , una vez firme la presente resolución, de la cantidad de 5.905 euros, que le fue inicialmente ocupada.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.