Sentencia Penal Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1008/2010 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012-951 939212. Fax: 951939112
NIG: 2906737P20100002036
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1008/2010
Asunto: 201242/2010
Procedimiento Origen: Diligencias Previas 690/2007
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N°3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO N° 8)
Negociado: C
Contra: Jose Antonio , Andrés , Baldomero , Carlos , Constancio , Doroteo , Eulogio , Miriam
, Genaro , María Consuelo , Norberto y Pio (de oficio)
Procurador: FCO JOSÉ MARTÍNEZ DEL CAMPO, IGNACIO A SÁNCHEZ DÍAZ, IGNACIO SÁNCHEZ
DÍAZ, ANA CRISTINA DE LOS RÍOS SANTIAGO, MARÍA DEL MAR ARIAS DOBLAS, ARIAS DOBLAS,
MARIA DEL MAR, GRACIELA GARCIA- VALDECASAS VILLEN y PALOMA CALATAYUD GUERRERO
Abogado: ANTONIO NAVAS MARTÍNEZ, RICARDO ALVAREZ-OSSORIO FERNANDEZ, RICARDO
ALVAREZ OSSORIO- FERNANDEZ, JUAN MANUEL AIDO MONTAÑEZ, JAVIER ARIAS GONZÁLEZ, JUAN
CORBACHO SIMÓN, MANUEL MORENETE FERNANDEZ y CARLOS DE MIGUEL OLIVARES
D/Dña. ANA AGUILERA DELGADO, Secretario Judicial de la Audiencia Provincial de MÁLAGA Sección
2.
POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos n° 1008/2010 ha recaído Sentencia, del tenor
literal:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección segunda
ROLLO N. 1008/10
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 33/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE MARBELLA
En nombre del Rey
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgara la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N.285
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Magistrados
Málaga, a 4 de junio de 2013
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la
causa seguida como Procedimiento Abreviado número 33/09 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de
Marbella seguida por delitos contra la Salud Pública, Blanqueo de Capitales y otros contra Jose Antonio ,
con DNI NUM000 , nacido el NUM019 -1974 en Ceuta, hijo de Javier y de María Dolores , con domicilio
en CALLE004 nº NUM020 NUM014 NUM021 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en
situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella el 24-7-07, representado por el Procurador
don Francisco J Martínez del Campo y defendido por el Letrado don Antonio Navas Martínez; contra Eulogio
, con DNI NUM022 , nacido el NUM023 -1963 en Linares, Jaén, hijo de Dionisio y de Belen , con domicilio
en CALLE000 NUM010 NUM011 , con antecedentes penales cancelables, de ignorada solvencia, en
situación de libertad provisional, representado por la Procuradora dona María del Mar Arias Doblas y defendido
por el Letrado don Javier Arias González; contra Miriam , con NIE NUM024 , nacida el NUM025 -1972
en Tánger, Marruecos, con domicilio en URBANIZACIÓN000 NUM003 NUM026 Marbella, Málaga, sin
antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional habiendo estado detenida el
9-1-08, representada y defendida respectivamente por los mismos profesionales nombrados en último lugar;
contra Doroteo , con NIE NUM027 , nacido el NUM028 -1970 en Tánger, Marruecos, hijo de Primitivo y de
Olga , con el mismo domicilio que la anterior, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de
libertad provisional, habiendo estado-detenido el 24-7- 07, representado y defendido respectivamente por los
mismos profesionales; contra Genaro , con NIE NUM029 , nacido el NUM030 -1971 en Tánger, con el mismo
domicilio que los dos anteriores, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad
provisional, habiendo estado detenido el 31-1-08, representado y defendido por los mismos profesionales
nombrados en los tres casos anteriores; contra Constancio , con NIE NUM031 , nacido el NUM032 -1974 en
Tetuán, Marruecos, hijo de Jesús Manuel y de María Milagros , con domicilio en CALLE001 NUM012 portal
NUM013 NUM014 , Fuengirola, Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de
libertad provisional, habiendo estado detenido el 24-7-07, representado por la Procuradora doña Ana Cristina
de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado don Juan Manuel Aido Montañes; contra María Consuelo ,
con NIE NUM033 , nacida en 1965 en Tánger, Marruecos, con domicilio en URBANIZACIÓN000 . NUM003
nº NUM026 , Marbella, Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad
provisional, habiendo estado detenida el 24-7-07, representada por la. Procuradora doña Graciela García
Valdecasas Villén y defendida por el Letrado don Juan Corbacho Simón; contra Norberto , con pasaporte
marroquí NUM034 , nacido el NUM035 -1971 en Taza, Marruecos, con el mismo domicilio que la anterior, sin
antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, habiendo estado detenido
el 24-7-07, representado por la Procuradora doña Graciela García Valdecasas Villén y defendido por el
Letrado don Manuel Morete Fernández; contra Andrés , con carta de identidad italiana NUM036 , nacido el
NUM037 -1959 en Nápoles, Italia, hijo de Eloy y de Juana , con domicilio en PLAZA000 , EDIFICIO000
NUM016 puerta fondo pasillo NUM021 , Marbella, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en
situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella el 24-7-07 así como desde el 2-10-12 al
20-3-13, representado por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado don Ricardo
Álvarez-Ossorio Fernández; contra Carlos , con carta de identidad italiana NUM038 , nacido el NUM039
-1976, hijo de Justiniano y de Sonsoles , con domicilio en URBANIZACIÓN002 portal NUM016 casa
NUM017 , Marbella, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional,
habiendo estado detenido el 24-7-07, representado y defendido respectivamente por los mismos profesionales
nombrados para el acusado anterior; contra Pio , con DNI NUM040 , nacido el NUM023 -1958 en Zaragoza,
hijo de Sebastián y de Leticia , con domicilio en CALLE003 NUM018 , Zaragoza, con antecedentes
penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, habiendo estado detenido el 24-7-07,
representado por la Procuradora doña Paloma Calatayud Guerrero y defendido por el Letrado don Carlos de
Miguel Olivares; contra Justino , con carta de identidad italiana NUM041 , nacido el NUM042 -1968 en
Nápoles, Italia, hijo de Eloy y de Dulce , declarado en Rebeldía y contra Baldomero , con pasaporte
italiano NUM043 , nacido el NUM044 -1949. en Nápoles, Italia, hijo de Alfredo y de Mariola , declarado
en Rebeldía; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 690/07 por delitos de Asociación Ilícita, Contra la Salud Pública, Receptación y otros, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las respectivas defensas para evacuar el trámite que les es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar los días 26 de febrero, 11, 13, 18 y 19 de marzo, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus respectivos abogados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a)- delito de asociación ilícita del artículo 515,1 del CP ; b)- delito de receptación de los artículo 301.1 y 302 del CP ; c)- delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 3 º, 392 y 74, todos del CP ; d) - delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 y 6 del CP ; e)- delito de receptación del artículo 301.2 del CP y, alternativamente, delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del mismo cuerpo legal ; f)- delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 392 del CP ; g) - delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del CP ; h)- delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del CP .

Consideró que son responsables de los mismos: 1- del delito del apartado a) Doroteo , Norberto , María Consuelo , Genaro , Miriam y Eulogio ; 2- del delito del partado b), Doroteo , Norberto , María Consuelo , Genaro , Miriam y Eulogio , considerando que Doroteo era encargado de la organización a los efectos del artículo 302.1 del CP ; 3- del delito del apartado c), Doroteo , Norberto , María Consuelo , Genaro , Miriam y Eulogio ; 4- del delito del apartado d), Doroteo en concepto de cómplice; 5- de los delitos de los apartados e) y f), Jose Antonio ; 6- del delito del apartado g), Constancio , Carlos , Andrés y Pio ; 7- del delito del apartado h), Andrés .

Estimando que no concurren en los ahora enjuiciados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de las siguientes penas: A) - por el delito del apartado a). y a cada uno de los acusados, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con cuota de 20#, debiéndose declarar la disolución de las sociedades Reale Car 2004 SL, Sarade Car Rental SL, Amir Bazar SL y Nour Phone SL, con la clausura definitiva de sus respectivos locales; B)- por del delito del apartado b), a Doroteo , 9 años de prisión, y 6 años de prisión para cada uno de los otros acusados responsables del mismo. Además, inhabilitación especial para el ejercicio de industria y comercio por tiempo de 6 años, con la consiguiente disolución de las sociedades anteriormente mencionadas, comiso del dinero intervenido, saldo de sus cuentas corrientes, bienes muebles e inmuebles de los acusados y de las mencionadas sociedades intervenidos en esta causa, así como de los efectos e instrumentos utilizados en la comisión del delito; C)- por el delito del apartado c), 3 años de prisión a cada uno de los acusados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con cuota de 20#; D)- por el delito del apartado d), 2 años y 6 meses de prisión, la misma inhabilitación, y multa de 4.000.000#, debiendo decretarse el comiso de la furgoneta Renault matrícula ....-GLQ y de la embarcación NUM001 ; E)- por el delito del apartado e), incluso para el caso de la alternativa, 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena, debiendo decretarse la clausura de Deportes Agua Sub por tiempo de 4 años y el comiso de la embarcación anteriormente mencionada; F) - por el delito del apartado f), 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota de 20#; G) - por el delito del apartado g), y a cada acusado, 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000# con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo decretarse el comiso de los bienes y efectos intervenidos a los acusados; H) - por el delito del apartado h), 1 año y 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años, debiendo decretarse el comiso de las armas excepto de la de avancarga nº NUM002 , que deberá restituirse, si administrativamente resultara procedente, a su propietario Justiniano .



CUARTO.- Las defensas de los acusados interesaron su respectiva absolución.

La de Constancio interesó, de forma alternativa, que para el caso de condena se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebajando en un grado la pena a imponer, habiéndose adherido a dicha solicitud la defensa de Andrés y Carlos .

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ, HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Como consecuencia de escuchas telefónicas que, por las razones que se expondrán, no se consideran válidas, se vino en conocimiento de ciertos hechos y circunstancias que dieron lugar a que el Ministerio Fiscal formulara escrito de acusación en los siguientes términos: ' María Consuelo , a guíen no se juzga, y los acusados Doroteo , Norberto , María Consuelo , Genaro y Miriam , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, miembros todos ellos de una misma familia Que residía en la vivienda situada en la URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 nº NUM003 de Marbella, junto con el también acusado Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes computables, constituían un grupo organizado que a lo largo del tiempo se dedicaban, con la intención de enriquecerse, a favorecer la actividad delictiva de muy diversas personas facilitándoles vehículos que eran empleados por estas personas para sus ilícitas actividades en su mayoría relacionadas con el tráfico de drogas y estupefacientes y delitos contra el patrimonio y asegurándoles una cobertura para que dichas personas no pudieran ser identificadas ni relacionadas con tales actividades, a cambio de dinero o de efectos procedentes de ésta, llegando, además, a participar los acusados en algunas ocasiones en estos hechos delictivos.

Para desarrollar esta ilícita actividad a la vez que le daban una apariencia de legalidad el grupo se servía del negocio 'Reale Car Rental' de alquiler de vehículos bajo la sociedad 'Reale Car 2004 SL' (y con anterioridad de la sociedad Sarade Car Rental SL) con domicilio social en Avenida el Fuerte nº 20 de Marbella, de la que era socia y administradora única María Consuelo , a través del cual facilitaban vehículos propiedad de la entidad a los delincuentes confeccionando unos falsos contratos de alquiler con identidades que no se correspondían con la realidad para encubrir así su verdadera identidad. Además, adquiriendo vehículos para ambas sociedades que formalmente servirían para ese aparente negocio de alquiler el grupo conseguía introducir en el circuito económico legal el capital procedente de tal ilícita actividad. Junto a las referidas sociedades el grupo se servía de las sociedades 'Amir Bazar S.L. ' y ' Nour Phone S.L. ', ambas con domicilio social en. Avenida El Fuerte nº 4 de Marbella y de la que era administradora única. María Consuelo , sociedades éstas que carecían de actividad y en las que en distintos períodos estaban dados de alta como trabajadores Doroteo , María Consuelo , Genaro y Miriam a los efectos de simular el ejercicio de una actividad laboral legal por parte de éstos.

En cuanto a la organización de este grupo: - María Consuelo , administradora única de las cuatro sociedades, dirigía y organizaba el grupo. Pes a no ejercitar actividad laboral y a los escasos ingresos declarados por su supuesta actividad legal era titular de la vivienda familiar (finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella) y de los tres locales de las sociedades (fincas regístrales nºs 10.020, 33.551 Y 40.545 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella.

- Bajo la supervisión y siguiendo las instrucciones de María Consuelo se encontraban su hermano Doroteo y el cuñado de ésta Norberto quienes junto a María Consuelo , y también en las ocasiones en las que ésta no estaba disponible, estaban a cargo del negocio de los supuestos alquileres de vehículos. Tras la detención el 13 de marzo de 2007 de María Consuelo y su entrega a las autoridades italianas en virtud de orden europea de detención por su participación en tráfico internacional de drogas, Doroteo pasó a ocupar el lugar de ésta en la organización.

- María Consuelo (esposa de Norberto ) ocasionalmente intervenía y estaba a cargo del negocio de alquiler de vehículos y tras la referida detención de su hermana María Consuelo , y en virtud de poder que ésta le otorgó, pasó a estar facultada para ejercer en nombre de su hermana todo tipo de actos de administración y disposición, para que María Consuelo pudiera, pese a la privación de libertad o su eventual sustracción a la acción de la justicia, continuar en su actividad y manejo de Sus bienes. María Consuelo pese a haber estado casi cinco años en total dada de alta como trabajadora primero de Amir Bazar S.L. y luego de Reala Car 2004 SL y ser soda única de Nour Phone SL nunca declaró tributariamente ingreso alguno ni tiene en España bienes a su nombre, lucrándose sin embargo de las ilícitas ganancias del grupo.

- Por su parte Genaro y su compañera sentimental Miriam aprovecharon la infraestructura del grupo para estar dados de alta como trabajadores en la sociedades referidas pese a no ejercitar actividad laboral alguna, procediendo sus ingresos de las ilegales ganancias del grupo con los que el 22 de septiembre de 2005 adquirió Miriam las fincas regístrales nºs NUM005 , NUM006 Y NUM007 de la barriada del Puerto de la Torre de Málaga y Genaro adquirió el 26 de abril de 2007 los derechos de Ruperto , al parecer tío de Miriam , en el contrato de compraventa de la finca registral NUM008 de la URBANIZACIÓN001 de Fuengirola, compraventa que no se llegó a efectuar por las detenciones de los acusados en la presente causa.

- Por último Eulogio pese a percibir una pensión de INSS se venía dedicando de forma continuada a prestar sus servicios en la empresa de alquiler de vehículos, interviniendo en la confección de los falsos contratos de alquiler, entregando y recogiendo los vehículos que se entregaban a los clientes y encargándose de la recuperación cuando estos eran intervenidos por fuerzas policiales, teniendo para ello un poder de 5 de agosto de 2004 que le otorgó María Consuelo .

Durante instrucción del presente procedimiento se ha podido constatar la actividad delictiva del grupo referido en los siguientes supuestos: 1 - La empresa de alquiler Reale Car Rental facilitó a Mateo (persona con antecedentes policiales habiendo sido detenido el 28 de octubre de 2006 en el marco de la operación policial 'Nexo' para la desarticulación de un grupo de personas dedicadas a llevar a cabo delitos contra el patrimonio en Andalucía) el vehículo Wolkswagen Golf matrícula .... SGJ , si bien, para ocultar la identidad de este individuo se elaboró un contrato por el que la empresa alquilaba este vehículo a Ernesto desde el 30 de enero al 30 de febrero de 2007, impidiendo que se conociera la identidad de la persona a la que se le había facilitado el coche cuando éste fue retenido por agentes de la Guardia Civil sobre las 19'15 horas del día 21 de febrero de 2007 a la altura del kilómetro 172'400 de la Autovía A-S, término- de Navalmoral de la Mata, Cacares, por su implicación en un delito contra la seguridad del tráfico y atentado, encargándose los acusados Doroteo , Norberto , Eulogio y María Consuelo del la recuperación del vehículo y de poner de nuevo a Mateo en disposición de un vehículo.

Ya en otras ocasiones la empresa Reale Car Rental había facilitado a este individuo otros vehículos como el Wolkswagen matrícula .... PDS , intervenido en la referida operación Nexo, habiendo elaborado un contrato falso de alquiler desde el 3-11-2006 al 3-12-2006 en el Que constaba como arrendatario Juan Luis y otro contrato por el que alquilaba el mismo vehículo a Casimiro desde el 29-10-200 al 29-11-2006.

2 - La empresa Reale Car Rental facilitó varios vehículos a un grupo de ciudadanos albanokosovares que fueron detenidos el 30 de marzo de 2007 por hechos objeto de las diligencias previas 317/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo, interviniéndose cinco vehículos propiedad de Reale Car 2004 SL, entre los que se encontraban el Ford matrícula .... PZG , el Renault matrícula .... SKJ y el Renault .... WMD , aportando Doroteo y Eulogio facilitaron a las fuerzas policiales contratos de arrendamiento en los que habían hecho constar unos arrendatarios y fechas de alquiler falsos.

3 - La empresa Reale Car Rental facilitó el vehículo Renault ....-MQB a las personas que el día 2 de abril de 2007, con intención de enriquecerse, tras saltar un muro y romper el cierre de aluminio de la puerta de la terraza de la vivienda propiedad de Francisca , domicilio nº NUM009 de DIRECCION000 , se introdujeron en su interior y se apoderaron de diversos efectos entre los que se encontraba un televisor de plasma marca Sony que introdujeron en el vehículo referido, ofreciendo con posterioridad el televisor a Doroteo , quien a sabiendas de su ilícita procedencia y con la intención de enriquecerse lo aceptó. Practicadas las gestiones policiales para identificar a los ocupantes del vehículo responsables de la sustracción, Doroteo aportó a los agentes de la Guardia Civil un contrato de alquiler del vehículo en el que hizo constar como falso arrendatario a Roman , ocultando la identidad del verdadero poseedor del coche cuando de nuevo fue requerido por los agentes para ampliar la información que tuviera del arrendatario. Con posterioridad Doroteo volvió a facilitar a la misma persona el vehículo Renault matrícula ....WWW confeccionando un falso contrato de alquiler por el que supuestamente Reale Car Rental alquilaba el vehículo desde el 11 de junio hasta el 18 de junio de 2007 a un tal Jose Pablo .

4 - El acusado Doroteo facilitó el vehículo Peugeot .... GQJ propiedad de Reale Car 2004 SL a personas no identificadas que preparaban una operación de trasporte de hachís, en la que participó Doroteo al ponerles a su disposición sobre las 19 horas día 16 de abril de 2009 la furgoneta Renault Traffic matrícula ....- GLQ propiedad de Reale Car 2004 SL, preparándola para tal fin retirando los asientos traseros para aumentar él espacio de carga. Sobre las 22 horas del día 16 de abril de 2007 personas no identificadas transportaron a bordo de la embarcación Narwhal con número de casco NUM001 un total de cincuenta y nueve fardos de hachís hasta la playa de la Urbanización Bahía Dorada de Estepona, donde introdujeron treinta y siete fardos en la furgoneta y dejaron los veintidós bultos restantes en una casa abandonada, alejándose del lugar la furgoneta seguida del vehículo Peugeot .... GQJ , pudiendo ser interceptada aquélla por agentes de la Guardia Civil si bien su conductor logró escapar. Analizado el total de la sustancia intervenida resultó ser hachís con un peso neto total de 1727,878 Kilogramos y un THC entre el 5,1 y el 19,5%, sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 2.401.733,14 euros.

La embarcación Narwhal ESNWL NUM001 había sido adquirida por Jose Antonio , titular del negocio deportes Aqua Sub, establecimiento situado en calle Playa Benítez nº 11 de Ceuta, quien a su vez la facilitó o transmitió a persona no identificada a sabiendas de que sería utilizada en el transporte de hachís ya que al ser requerido por agentes de la Guardia Civil para justificar la supuesta transmisión a terceros, ocultó el verdadero destino de la embarcación confeccionando una factura en la que se simulaba una venta de ésta y otras embarcaciones consignando una fecha y comprador ficticio.

Al ser requerido Doroteo por agentes de la Guardia Civil como responsable de la empresa de alquiler Reale Car Rental para facilitar la identidad de la persona que supuestamente alquiló la furgoneta matrícula ....- GLQ , este acusado presentó un falso contrato de alquiler por el que la empresa Reale Car Rental alquilaba la furgoneta a un tal Esteban desde el 13-4- 1007 al 30-4-2007.

5 - Entre los 'clientes' del negocio de alquiler de vehículos se encontraban Carlos , Justino , Constancio y Andrés , personas éstas que se venían dedicando al trasporte y distribución de hachís. Entre otros vehículos el acusado Doroteo facilitó a Justino el vehículo Wolkswagen matrícula .... NCC que fue retirado en Marbella por la grúa municipal el 25 de abril de 2007, presentando Doroteo cuando fue a recuperarlo un contrato de alquiler del referido vehículo en la que hizo constar como falso arrendatario a Florencio . En esa actividad que venían realizando los acusados Carlos , Justino , Constancio , Andrés junto con los también acusados Baldomero y Pio , dirigieron y organizaron una operación de transporte de hachís que se efectuaría el día 10 de mayo de 2007 a bordo de la embarcación ' DIRECCION001 ' con matricula XN-.... , embarcación Que tenían a su disposición y cuyo verdadero titular no ha podido ser determinado, resultando que sobre las 20,30 horas del día 10 de mayo de 2007 a unas seis millas mar adentro frente al Faro de Calaburras de Mijas se procedió a la detención de Genaro , Silvio y Luis Enrique cuando, siguiendo el plan de los anteriores acusados, trasportaban a bordo de la referida embarcación diez fardos de hachís con un peso neto de 239,100 Kgs con un THC de 1,50%, 20,28 Kgs con un THC de 13,7% y de 17,14 kgs con un THC de 8,65%, sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 384.362,80 euros, pasando los tres detenidos a disposición judicial en las Diligencias Previas 1724/07 del Juzgado de instrucción 3 de Fuengirola'.



SEGUNDO.- Sobre la base del conocimiento adquirido a través de las conversaciones telefónicas anteriormente mencionadas, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella acordó el 20 de julio de 2007 autorizar la entrada y registro en los domicilios y oficinas de los acusados interviniéndose lo siguiente: 1- En el domicilio de la familia Doroteo Genaro María Consuelo sito en AVENIDA000 nº NUM003 de Marbella, 1755#, nueve teléfonos móviles, un reloj, un GPS, una PDA, una cámara de fotos y de video digitales, una memoria USB y un ordenador portátil; en el dormitorio utilizado por María Consuelo un televisor y una CPU; en el dormitorio de su hijo dos relojes, un teléfono móvil y un televisor de pantalla plana cuyo número de serie parecía haber sido arrancado; en el dormitorio ocupado por María Consuelo y Norberto dos teléfonos móviles, una cámara de video, dos televisores de pantalla plana, uno de ellos sin la pegatina con el número de serie, una cámara de fotos digital y dos ordenadores portátiles, en la cocina de la vivienda un televisor de pantalla plana y un teléfono móvil; en el sótano una báscula de precisión, un GPS, una agenda digital y un televisor de pantalla plana; en el salón una pantalla plana marca LG y un ordenador portátil.

2- En el establecimiento de Reale Car Rental sito en Avenida del Fuerte nº 20 de Marbella se intervino un reloj Lotus y numerosa documentación, entre ella cinco cartas de identidad italiana, cuatro de ellas en blanco y una de ellas cumplimentada sin fotografía.

3 - En el domicilio de Eulogio sito en CALLE000 nº NUM010 NUM011 de Málaga, 2 teléfonos móviles y un GPS y en el vehículo de su propiedad matrícula ....FFF , también intervenido, tres teléfonos móviles y seis tarjetas SIM.

4- En el establecimiento de Deportes Agua Sub, en Ceuta, un ordenador.

5- En el de domicilio de Constancio , sito en la CALLE001 , nft NUM012 portal NUM013 NUM014 , de Fuenqirola, 4020 euros, diez teléfonos móviles y quince tarjetas de teléfonos móviles. Con posterioridad se intervino el vehículo de su propiedad marca Mercedes matricula ....-PNF .

6- En el domicilio de Justino sito en la CALLE002 nº NUM015 , NUM016 de Marbella, varios teléfonos, móviles y un ordenador portátil.

7- En el domicilio de Carlos sito en la URBANIZACIÓN002 portal NUM016 casa nº NUM017 de Marbella una bolsa que contenía hachís y otra que contenía marihuana, cuatro teléfonos móviles y una balanza digital. La cantidad de hachís ascendía a 338,64 gramos siendo su THC de entre el 2,64 a 11; 1 marihuana, cannabis sativa, pesaba 3,83 gramos su THC era del 2,06%. Su valor en el mercado habría sido de 1596 y 15,80 euros respectivamente. Cuando se procedió a la detención de este acusado se le intervino dos teléfonos móviles.

8- En el domicilio de Baldomero y Andrés sito en PLAZA000 , EDIFICIO000 , una pistola de aire comprimido; dos revólveres de gas comprimido y un revólver de avancarga en buen estado de conservación y funcionamiento que carecía de la guía de pertenencia, resultando haber sido sustraída, al parecer, el 25 de julio de 1996 a Justiniano ; una balanza de precisión, varias placas de hachís, seis teléfonos móviles, una tarjeta SIM y un machete. Analizada la sustancia intervenida resultó ser, en efecto, hachís con un peso neto de 333,07 gramos y un THC de entre 14,9 y 10,5%, siendo su valor de 1596 euros.

9- En el domicilio de Pio , sito en CALLE003 nº NUM018 , de Zaragoza, 9 teléfonos móviles.

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite específicamente previsto para el procedimiento abreviado por el artículo 786.2 de la LECrim , todas y cada una de las defensas a excepción de la de Jose Antonio , solicitaron la nulidad de las autorizaciones de las intervenciones telefónicas de las que dimana la prueba fundamental de las respectivas imputaciones, haciendo expresa invocación del Acuerdo tomado en pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 en tanto, según manifestaron las defensas en apoyo de sus coincidentes alegaciones, los indicios referidos en el oficio por medio del cual se solicitó la primera de las autorizaciones, y cuyo resultado dio lugar a las demás, fueron obtenidos mediante intervenciones telefónicas autorizadas con motivo de otras investigaciones previas y distintas a las de esta causa, sin que en momento alguno se hubiese procedido a aportar a la misma los autos y particulares correspondientes que pudiesen permitir emitir un juicio sobre la legalidad de aquéllas.

Así, la defensa de Eulogio , Miriam , Doroteo y Genaro , que pidió sin obtenerla la suspensión del juicio a fin de que el Tribunal resolviese la cuestión con carácter previo a la práctica de la prueba, hizo referencia al oficio de 12 de febrero de 2007 del Grupo Eco en el que expone los datos obtenidos a través de otras intervenciones telefónicas previas cuya transcripción formaba parte del contenido del oficio mismo.

En tanto las defensas de Constancio y la de Norberto se limitaron a expresar su adhesión a quienes le habían precedido en el uso de la palabra, la de María Consuelo impugnó de manera expresa al amparo artículo 18-3 de la Constitución Española el auto de 16 de febrero de 2007 y, con invocación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , toda la prueba derivada, destacando que el oficio policial de 12-2-07 sólo aportaba la transcripción de conversaciones telefónicas, cuyo origen se desconoce, obtenidas en otro u otros procesos.

También la defensa de Andrés y Carlos , con cita del contenido de los folios 9 y siguientes, se refirió a las cuatro operaciones policiales, distintas de la que dio lugar a esta causa, que se citan, alegando que toda la información proporcionada para la obtención de las autorizaciones de intervención en esta causa estaba condicionada por esos primeros datos, sin que exista constancia alguna de que se, hubiesen llevado a cabo seguimientos o vigilancias, a las que, en cambio, sí hace referencia el auto del Juez instructor de fecha 16-2-07.

También se adhirió al planteamiento de esta cuestión la defensa de Pio , si bien añadió ésta dos motivos más a su petición de nulidad. En primer lugar, alegó que el secretario judicial debería haber autenticado las escuchas sin que pueda autorizarse que sean los agentes de la fuerza actuante quienes seleccionen las conversaciones telefónicas cuyo conocimiento debe transmitirse al Juez instructor. Además, dijo la defensa de este acusado que no se notificaron los autos autorizando las escuchas al Ministerio Fiscal, todo lo cual debía dar lugar a la nulidad que, como queda expuesto, constituye pedimento general.

Por su parte, el Ministerio Fiscal contestó la referida cuestión alegando, en síntesis; - que la falta de notificación al Ministerio Fiscal no es vicio de nulidad pues, siendo parte necesaria, adquirió conocimiento de los autos sin haber estimado que concurriese en ellos vicio alguno; - que la no adveración por el secretario no es tampoco vicio de nulidad; - que los autos están fundamentados y basados en una tarea policial previa y - que el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional aludido se refiere a los casos en que la causa nazca de un testimonio de otras diligencias previas, admitiendo, eso sí, que el conocimiento de los datos indiciarlos aportados para la obtención de la autorización judicial con que se inició la investigación en esta causa proviene de otro proceso. Y manifestando que, dado que el párrafo 2º del acuerdo mencionado exige a la acusación aportar la documentación relativa a esas otras autorizaciones previas y ajenas a esta causa, solicitó la suspensión del juicio a fin de hacerlo, petición que fue denegada por este Tribunal por cuanto, habiendo sido señalado inicialmente para el comienzo del juicio el 5 de marzo de 2012, en el acto del dicha fecha solicitó la representante del Ministerio Fiscal la suspensión del juicio a fin de que se llevara a cabo por el Juzgado lo interesado en el otrosí 4º del escrito de acusación, consistente en la adveración y cotejo por el Secretario del Juzgado de procedencia de la causa del contenido de las grabaciones realizadas en el curso de la investigación, tanto de esta causa, como de otra seguida por el Juzgado de Instrucción 1 de Torrevieja, posteriormente acumulada a ésta, sin que, pese a la demora que tal petición supuso para el proceso -finalmente ha sido de un año- y al tiempo de que, por tanto, dispuso el Ministerio Público, y a que ya en dos de los escritos de defensa (los de Constancio , folios 4152 yss, y el de Pio , folios 4374 y ss) se advirtiera expresamente la impugnación expresa de las autorizaciones de las intervenciones telefónicas, se hubiese tratado de aportar los correspondientes particulares.



SEGUNDO.- Los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, son los siguientes ( STS núm. 272/2011, de 12 abril ): a) jurisdiccionalidad de las mismas, esto es, deben ser autorizadas y controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre.

b) Especialidad, de manera que han de ser acordadas con motivo de una concreta investigación de unos igualmente concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, excluyendo, por tanto, actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

c) Proporcionalidad de la medida con el fin perseguido. Tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad, exige que la infracción a investigar sea importante.

d) Necesidad de acudir a semejante medio de investigación, de tal modo que, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento/ no existan otros medios menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos.

e) Motivación suficiente de la decisión adoptada por el Juez, decisión de la que ha de desprendese, pues, la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente, bien al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, debiendo estar basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida.

Además, el Juez autorizante deberá fijar el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque en su práctica no se vulneren tales condicionamientos. Existen otros aspectos relacionados con la introducción en el proceso, con fines probatorios, del resultado de la diligencia autorizada, aspectos que siendo importantes carecen, sin embargo, de trascendencia constitucional, de manera que un eventual vicio o infracción afectante a alguno de ellos no puede determinar la nulidad completa del referido resultado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, sintetizando su propia doctrina, afirma en su sentencia nº 166/99, de 27/11 , que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, entre los que, a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 26/9/79, se comprende, entre otras, la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio).

En relación que los autos que autorizan las intervenciones telefónicas, la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 289/2003, de 28 de febrero , declaraba que 'Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí' se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla.

Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria 'expresión o exteriorizados, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) ( STC 54/1996 ). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solícita y eventualmente de sus prórrogas, Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho'.

Por lo que a la expresión o autorización, que conlleva la exigencia de la debida motivación, expresamente exigida por el artículo 579 de la LECrim , se admite que las referidas resoluciones puedan entenderse integradas en cuanto a su contenido por el del oficio policial, postura que es consecuencia de una doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponentes las sentencias 171/99, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero , conforme a la cual, la resolución está motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Es decir, que los hechos que justifican la adopción de la medida pueden ser expuestos en el auto que la autoriza remitiéndose a los contenidos en el oficio policial, aunque, como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del TS 1419/2004, de 1 de diciembre , no se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

'La exigencia de motivación -afirma la STS 1040/2004, de 23 de septiembre - conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio )'.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.

No se trata, por supuesto, de la exigencia de que se ofrezcan indicios racionales de criminalidad, pues, si existieran, posiblemente no sería precisa mayor investigación y, consiguientemente, tampoco sería ya necesaria la intervención. Del lado contrario, no basta comunicar la existencia de una mera sospecha consecuencia, a su vez, de hipótesis subjetivas, simples suposiciones por más que las avale la experiencia profesional de quien las hace.

Lo que se requiere es que la sospecha sea fundada, esto es, que esté basada en datos objetivos susceptibles de comprobación. Eso es lo que el artículo 579 de la LECrim denomina indicio de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

Esos datos han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre y SSTS 289/03, de 28 de febrero , 1040/04, de 23 de septiembre , 1048/04, de 22 de septiembre y 54/06, de 3 de febrero ).

Respecto a esta fundamental cuestión, puntualiza el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada 289/2003 y en referencia a lo declarado al respecto por el Tribunal Constitucional, que 'Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre 'el dato objetivo' y el 'delito' de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito'. De ahí que 'el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'.

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art 18.3 CE .' Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo 1048/2004 de 22 de septiembre , 'No se trata de poner obstáculos gratuitos a la actividad policial, sino de verificar que esta discurra, por los cauces y con las garantías legales, extramuros de las cuales no puede hablarse de eficacia policial, y que, en concreto, en lo referente a las intervenciones telefónicas constituyen un rígido protocolo que actúe como valladar a la capacidad de expansión que tiene todo lo excepcional - SSTS 998/2002 de 3 de junio y 498/2003 de 24 de abril , entre las más recientes-, con riesgo de desembocar en lo que se ha llamado un derecho penal de emergencia caracterizado por una reducción de las garantías que se 'compensaría' con eficacia en los resultados. No debe olvidarse que la intervención telefónica es un medio excepcional de investigar por exigir el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, y que por ello no puede degradarse a medio ordinario de investigación'.

Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ha ejercido el control de la regularidad de la actuación policial a que está- obligado, porque así se desprende con la necesaria claridad de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, eventualmente, prorrogar las interceptaciones que hubieran sido solicitadas. De no existir ese control, se darían por buenas las deducciones contenidas en los oficios policiales al efecto de conceder nuevas autorizaciones o, en su caso, acceder a la prórroga de las ya concedidas, lo que supondría la violación del derecho al secreto de las comunicaciones en tanto el deficiente control actuaría como vicio de motivación ( STC 299/2000 ).



TERCERO.- Toda o parte de la información susceptible de ser ofrecida al Juez de instrucción a fin de que éste autorice la escucha y grabación de conversaciones telefónicas puede provenir de una diligencia igual autorizada en el curso de otra investigación seguida en distinto proceso. En tales casos, el tratamiento de la calidad de los indicios que la información aporta a fin de que, valorándolos, pueda el instructor acceder a permitir la intervención, no difiere de los supuestos en que el proceso es autónomo, esto es, cuando no existe otro anterior de cuyo contenido, en cierto modo, se desgaja.

Sin embargo, en tales supuestos se añade un fundamental elemento de juicio al proceso de formación de la voluntad del instructor pues necesariamente deberá tener en consideración si la autorización anterior de la que dimana el resultado que a él se ofrece como indicio para, a su vez, conceder otra autorización a fin de seguir una investigación distinta o, al menos, diferenciada, es válida dado que, en caso de no serlo, existiría un vicio que podría provocar la nulidad tanto de las autorizaciones originales como de las derivadas.

Se trata de casos similares a aquéllos en que de un proceso cuya investigación fue iniciada por medio de intervenciones telefónicas, se desgaja una parte para dar lugar a otra causa, en la que, en buena lógica, deberán constar los particulares que permitan emitir un juicio sobre la validez de aquéllas en tanto ello puede condicionar la legitimidad de la prueba en el segundo proceso.

A estos casos se refería la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias 498/2003, de 24 de abril y 1347/2005, de 16 noviembre , en los siguientes términos: 'en caso de que se tramiten diligencias previas desgajadas de otras iniciales, es preciso que consten en las diligencias desgajadas ' los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues ésa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial -juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención'.

Sin embargo, y pese a la contundencia de los referidos pronunciamientos sobre la necesidad de que en el nuevo proceso consten todos los particulares que pudiesen permitir valorar la legalidad de las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas anteriores, la Sala 2ª del Tribunal Supremo 'no ha mantenido una postura clara y pacifica sobre esta cuestión', como expone en su sentencia núm. 272/2011 de 12 abril .

Ello fue la causa de que en Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, rechazando la presunción de ilegalidad de las resoluciones de la autoridad judicial que implícitamente se desprende de la tesis de la plena vinculación del segundo proceso respecto del primero y respetando los principios sobre la carga de la acreditación de la ilicitud de la prueba habitualmente aplicados en el proceso penal, adoptase el siguiente acuerdo: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo produjo deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

Conforme expone el mismo Tribunal en su sentencia 605/2010 , que a su vez sigue la doctrina, derivada del expresado Acuerdo, de la nº 777/2009, la lectura íntegra del acuerdo referido conlleva lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.



CUARTO.- Como dijimos al principio del fundamento que antecede, el caso que a nosotros nos ocupa no es exactamente igual a los contemplados por el acuerdo no jurisdiccional anteriormente citado en tanto no se trata de una proceso incoado a raíz de la deducción de testimonios de una causa antecedente y distinta.

En palabras que emplea la sentencia núm. 272/2011 de 12 abril anteriormente citada, 'no nos encontramos ante una causa desgajada de otra, sino abierta directamente ante un segundo Juez, a raíz del descubrimiento realizado dentro de unas intervenciones telefónicas debidamente autorizadas por otro Juez en otro procedimiento distinto'.

Ahora bien, y como se dijo, toda o parte de la información que fue ofrecida al Juez de Instrucción a fin de que éste autorizara la escucha y grabación de conversaciones telefónicas provenía de una diligencia igual, autorizada en el curso de otra investigación seguida en distinto proceso. SÍ el tratamiento de la calidad de los indicios que la información aportó a fin de que, valorándolos, pudiese el instructor acceder a permitir la intervención, no difería de los supuestos en que el proceso es autónomo, esto es, cuando no existe otro anterior de cuyo contenido, en cierto modo, se desgaja, en este caso se añadía un fundamental elemento de juicio al proceso de formación de la voluntad del instructor pues necesariamente debería haber tenido en consideración si la autorización anterior de la que dimanaba el resultado que a él se ofreció como indicio para, a su vez, conceder la autorización que dio origen a esta investigación era válida dado que, en caso de no serlo, existiría un vicio que podría provocar la nulidad tanto de las autorizaciones originales como de las derivadas.

En tanto que en los supuestos de diligencias desgajadas no necesariamente debería el Juez instructor pronunciarse sobre la validez de las autorizaciones de intervención concedidas en el proceso matriz sin perjuicio de que tal cuestión pudiese ser planteada ante el órgano de enjuiciamiento, cuando, como aquí sucede, el Juez de instrucción recibe una solicitud de autorización de intervenciones telefónicas sobre la base del material recopilado por medio de igual diligencia autorizada en otro procedimiento anterior, lo primero que debería realizar aquél sería un juicio sobre la legalidad de las primeras escuchas pues, de no ser válidas, contaminarían el resultado de las que él pudiese autorizar.

Se trata de una consecuencia de la jurisdiccionalidad de la medida que permite desconocer el derecho al secreto de las comunicaciones, derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vincula a todos los Jueces y Tribunales y está garantizado bajo la tutela efectiva de los mismos.



QUINTO.- Conforme se desprende del oficio de fecha 12-2-07 remitido por el jefe del Equipo contra el Crimen Organizado de Málaga (ECO Málaga) de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial de la Guardia Civil (folios 2 a 16), dicho equipo había iniciado una investigación en marzo de 2006 sobre un grupo de ciudadanos argelinos. Entre mayo de 2 006 y la finalización de dicha operación -no se indica la fecha exacta de la terminación- había procedido dicho grupo, contando con la autorización pertinente, a la escucha de diferentes abonados telefónicos; de dichas escuchas resultaría la existencia de una organización delictiva especializada en la comisión de delitos contra el patrimonio, falsedad documental y tráfico de drogas.

Como consecuencia de la referida intervención, se vino en conocimiento de que los integrantes de dicha organización utilizaban los servicios de alquiler de vehículos de un determinado establecimiento dedicado a la materia, Reale Car 2004 SL, identificándose a la administradora de dicha sociedad, María Consuelo , así como a Norberto y a Eulogio , quien, según se expresa en el oficio, prestaba apoyo logístico a la empresa.

Las conversaciones permitieron saber que la referida entidad disponía de un fax a través del cual se enviaba la documentación correspondiente a los contratos de alquiler.

En el curso de la llamada operación NEXO (folio 9), centrada en un grupo de albanokosovares, registraron los agentes intervinientes conversaciones relativas... a los vehículos, procedentes de la referida empresa, alquilados para la presunta comisión de los delitos perseguidos; con motivo de otra operación, esta denominada BRATKO, se obtuvo por el mismo medio información concerniente a los vehículos utilizados por los responsables criminales; de igual manera sucedió en otras dos investigaciones, una referida a un robo cometido en Mijas, y otra a un presunto delito contra la Salud Pública descubierto en Chiclana de la Frontera el 26-12-06.

El oficio, en el que aparecen transcritas parte de las conversaciones de cuyo contenido se desprendía lo en él expuesto (conversaciones que tuvieron lugar entre los meses de junio y diciembre de 2006), terminaba solicitando, aparte otros datos, autorización para intervenir y escuchar las conversaciones que tuviesen lugar por medio de seis teléfonos móviles y dos fijos.

El 16 de febrero de 2007, y accediendo a lo interesado, el Juez instructor dictó auto cuyo fundamento segundo, específicamente referido al caso, decía 'En el presente caso, de las diligencias practicadas por la Guardia Civil (Policía Judicial Grupo ECO) y que han sido remitidas a este Juzgado, incluidas en ellas vigilancias y seguimientos, se deduce la presencia de indicios que mediante la medida solicitada de intervención telefónica, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés referidos a la comisión de presuntos delitos contra el patrimonio, contra la salud pública y blanqueo de capitales entre otros en el que pudieran estar implicado el/los reseñados/s anteriormente, siendo éstos unos de, los deli tos que poseen la gravedad exigida por la Jurisprudencia para la adopción de la medida y no existiendo otro medio distinto para llevar a cabo la investigación, es procedente ordenar la intervención, grabación y escuchas telefónicas, que seré llevada a cabo por dichos Agentes, del modo y manera previsto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

A partir de este momento se suceden las solicitudes de nuevas intervenciones, que en todos y cada uno de los casos fueron contestadas en sentido positivo con el dictado de un auto coincidente literalmente con el primero (de 12-3-07 , folios 45 a 48; de 9-4-07 , folios 80 a 82; de 12-4-07 , folios 89 a 91; de 23-4-07, folios 105 a 108 ; de 26-4-07, folios 174 a 176 ; de 13-5-07, folios 224 a 226 ; de 15-5-07, folios 252 a 256 ; de 6-6-07, folios 291 a 294 ; de 7-6-07 (prórroga), folios 321 a 323 ; de 13-6-07, folios 350 a 353 ; de 14-6-07 (prórroga), folios 384 a 386 ; de 19-6-07, folios 399 a 401 ; de 20-6-07 , folios 416 a 419).

Como se desprende del texto anteriormente transcrito, que hace referencia a 'vigilancias y seguimientos' que no se mencionan en el oficio policial, así como de la reiteración de idéntica redacción en todos y cada uno de los autos autorizantes de las escuchas y grabaciones, dichas resoluciones obedecen al empleo de un modelo que, pretendiendo la fundamentación por remisión al oficio policial, recoge ciertas generalidades susceptibles de encajar o cuadrar con el contenido de una solicitud 'estándar' o normalizada, que suele estar precedida de dicho tipo de actuación previa, sin que en este caso se logre mínimamente el enea j e dado que, como hemos visto, lo que recoge el oficio policial que contenía la primera solicitud es el resultado de las escuchas habidas como consecuencia de otras intervenciones anteriores.

Como ya se dijo anteriormente, es admisible que las referidas resoluciones puedan entenderse integradas en cuanto a su contenido por el del oficio policial, aunque, como también se expuso y advertía la Sala 2ª del Tribunal Supremo, no se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella. Es más, en sentencia núm. 95/2004 de 3 febrero , decía el Alto Tribunal que 'aun cuando esta Sala haya estimado que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones, ello no quiere decir que este modo de configurar las resoluciones que afectan a derechos, fundamentales sea el correcto. Hay que reiterar a los Jueces Instructores, advirtiéndoles de que pueden incurrir en responsabilidad si continúan desatendiendo las indicaciones de esta Sala, que el modo correcto de configurar las resoluciones que afectan a derechos fundamentales es el que incluye una motivación suficiente y especifica, tanto fáctica como jurídica, en la propia resolución, sin necesidad de obligar a esta Sala a recurrir a expedientes sanadores como la heterointegración del auto por remisión'.

Este Tribunal entiende que en el caso que a nosotros nos concierne no cabría considerar justificada la autorización de la medida por medio de la integración del contenido de los autos dictados por remisión a los correspondientes oficios policiales pues si hay algo que resulta manifiesto por el reiterado empleo de la misma redacción, ya inicialmente ajena al contenido del primero de tales oficios, es que dichas resoluciones fueron dictadas al margen de lo expuesto en las respectivas peticiones.

Como consecuencia de ello, tampoco se preocupó el Juez instructor de solicitar la identificación de esas otras diligencias previas incoadas con motivo de las solicitudes de autorización de intervenciones telefónicas de cuyo resultado devenía el conocimiento de los datos que fueron aportados para obtener la licencia judicial para proceder de igual modo en la operación policial, llamada 'Tizona', de que dimana este proceso. A resultas de ello, nunca se procedió a aportar a éste los autos autorizantes dictados en aquellas otras investigaciones, autos que en todo momento, y de manera tácita, pues nunca, el Juez instructor hizo la más mínima alusión a ellos, han sido tenidos por correctos a los efectos pretendidos.



SEXTO.- Una parte de las diligencias de investigación de cuyo resultado derivan las imputaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en esta causa la que afecta a Carlos , Andrés y Constancio , además de a otros declarados en rebeldía por el Juzgado instructor- fue realizada por la Guardia Civil en territorio de Alicante bajo la dirección del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Torrevieja.

En efecto, en los folios 283 y siguientes, tomo II, encontramos un oficio solicitando una nueva intervención telefónica (oficio nº 718, de fecha 28-5-07). En él aparece la referencia a otro oficio de fecha 17-5-07 que habría enviado la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Alicante informando al Juzgado de Instrucción 3 de Marbella que la titular del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción 1 de Torrevieja había acordado inhibirse en las diligencias previas 1974/07 a favor del de Marbella.

Como consecuencia de dicha inhibición, el Juez de Instrucción 3 de Marbella dictó en fecha 6-6-07 auto (folio 301) por el que aceptaba la referida inhibición, considerando que la investigación en uno y otro caso era la misma y que quien conocía de la misma con anterioridad era él.

Expresamente se ordenó formar con las actuaciones remitidas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Torrevieja el tomo III de este procedimiento.

La investigación correspondiente a dichas diligencias se inició igualmente por medio de intervenciones telefónicas. Y curiosamente sucede que, como la iniciada por el Juzgado de Instrucción 3, también las mencionadas del de Torrevieja tuvieron origen en el contenido de conversaciones oídas y grabadas en una investigación precedente.

En efecto, y como se desprende del oficio remitido al Juzgado por el Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de fecha 26- 4-07 (folios 424 y ss), existía una previa investigación, en el marco de las Diligencias Previas 923/07 del mismo Juzgado 1, seguida por diferentes delitos. En el curso de dicha investigación, y como resultado de las intervenciones, se vino en conocimiento de la posible comisión de un delito contra la salud pública. Es en ese primer oficio donde se pone de manifiesto la relación de los investigados - Carlos y Andrés - con Doroteo , a quien supuestamente se conocería como 'capitán Aguadulce', y la compañía Reale Car 2004 SL.

Como consecuencia de la revelación del nuevo objetivo de la investigación, se incoaron por el Juzgado 1 de Torrevieja las diligencias previas 1974/07 (las remitidas luego al de Instrucción 3 de. Marbella, y aceptadas- por éste), por medio de auto de 27- 4-07 (folio 440).

Una vez hecho, y ante la solicitud de autorización de intervenciones dirigidas a esta específica investigación, se dictó por el Juzgado auto de 30-4-07 (folios 450 y ss), cuyo antecedente único recoge lo anteriormente expuesto.

En este caso, y a diferencia de lo sucedido ante el Juzgado de Instrucción 3 de Marbella, la misma Juez acordó por providencia de 7-5-07 unir 'el testimonio de los autos de intervención telefónica dictada en el ámbito de las DP 923/07 y que justifican la ampliación de la intervención acordada por auto de 30 de abril de 2007'.

Y es por ello que a continuación de dicho proveído, en los folios 461 y siguientes, aparecen los autos autorizantes de las intervenciones acordadas en las diligencias previas que constituían la matriz de las nº 1974/07.

Sin embargo, y pese a haberlo ordenado la Juez instructora, no todos los autos fueron testimoniados.

Como se desprende del antecedente único del auto de 12-4-07 (folios 461 a 465), primero en el tiempo de los que sí lo fueron, la primera autorización fue concedida por auto de 16-3-07 como consecuencia de oficio petitorio de la misma fecha, habiendo seguido posteriormente una nueva autorización fechada el 30-3-07, tras la cual se produjo la mencionada de 12 de abril. En definitiva, tampoco en este caso fueron incorporadas las autorizaciones iniciales de manera que no es posible examinar su ajuste a la legalidad constitucional, reproduciéndose, por tanto, el mismo motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- En suma, y conforme a lo que antecede, partiendo de que el planteamiento de la cuestión de la legitimidad de las intervenciones telefónicas ha sido correcto, por cuanto fue realizado precisamente en el momento previsto específicamente para el procedimiento abreviado para ello (art. 786.2 de la IjECrim) sin perjuicio de que dos de las defensas hubiesen adelantado su impugnación en sus respectivos escritos de defensa, no podemos menos que afirmar que, pese a que la validez del medio probatorio fundamental de los hechos ahora enjuiciados dependía de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, la parte a ello obligada no ha justificado de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

A tal respecto, conviene recordar que la verdadera carga de aportar a la presente causa los antecedentes necesarios de donde derivaban las investigaciones desglosadas desde el testimonio del oficio policial inicial- de solicitud de autorización y de las resoluciones judiciales autorizantes, hasta enlazar con las diligencias desglosadas dependía directamente del Juez Instructor tramitador de esta causa.

Y ello por cuanto, dado que el oficio policial por medio del cual se interesaron las primeras intervenciones incorporaban la transcripción de unas conversaciones telefónicas remitidas a las causas matrices, el propio juez de instrucción, en el momento de incoar estas diligencias previas, y cuando se produce el planteamiento del acuerdo de la injerencia inicial, debió llevar a cabo el juicio de ponderación exigido legalmente y, para ello, resultaba absolutamente necesario que constara en la causa testimonio de los oficios policiales de solicitud de autorización, y las resoluciones judiciales autorizantes a fin de enlazar con esas otras diligencias.

Eso es precisamente lo que ordenó la Juez de Instrucción de Torrevieja en las diligencias previas de su cargo cuando decidió desgajar éstas de unas anteriores seguidas con distinta finalidad, si bien en este caso, y por razón que desconocemos, nunca llegó a incorporarse el auto inicial, dando lugar a igual defecto.

No puede ignorarse el defecto expuesto argumentando que las diligencias de que dimana esta causa no se iniciaron como consecuencia de una deducción de testimonio procedente de la causa matriz, sino que se dictó un auto motivado de intervención telefónica que basado en nuevo oficio que iniciaba nuevas actuaciones, por lo que las fuentes de conocimiento no resultan de unas diligencias previas de otro juzgado, sino de las intervenciones telefónicas de la nueva causa. No es posible ignorar que las fuentes de prueba que dieron lugar a la intervención telefónica en este nuevo proceso sí procedían del anterior, en cuanto que se trataba de conversaciones telefónicas oídas y grabadas en la causa -en realidad, causas- penal ajena, de manera que los datos incluidos en el oficio policial pasaron a ser los hechos indiciarlos que habrían de legitimar toda la nueva investigación judicial y la nueva intervención telefónica. Así pues, el hecho de que el oficio y el auto fuesen nuevos no implicaba que los datos legitimadores también lo fueran. Se trataba, por el contrario, de datos 'procedentes de las anteriores causas y, una vez que las defensas de los acusados los han cuestionado instando a que se acredite su legitimidad, han de ser supervisados y controlados judicialmente en el nuevo proceso a través de la aportación de la documental que Obra en aquélla.

En conclusión, los indicios que se han utilizado para justificar las intervenciones telefónicas provienen del resultado de otras escuchas realizadas en otros procedimientos y pese a que las respectivas defensas de los acusados plantearon la nulidad de dichas la intervenciones, este Tribunal no ha podido comprobar si la autorización inicial de la que se obtuvieron los indicios que permitieron la que inicia esta causa, fue respetuosa con las exigencias constitucionales, pues no constan en las actuaciones ni las solicitudes policiales, ni los autos en los que se acordaron y/o prorrogaron las intervenciones telefónicas de la causa matriz.

Dado, además, que el Juez instructor se limitó, empleando a tal efecto una redacción modelo, a remitir genéricamente al oficio policial sin atender a la especificidad del origen de los indicios en el caso, tampoco se produjo resolución alguna que, recogiendo el detalle necesario de las actuaciones anteriores a esta causa pudiese permitir una valoración fundada acerca de la totalidad de lo actuado, con la consiguiente imposibilidad de proceder a un control completo y efectivo de la constitucionalidad de la medida.

En este sentido, hemos de citar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 498/2003 en el particular que afirmaba que 'es preciso que consten en las diligencias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues esa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia, o no, de un efectivo control judicial en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención'.

Y es que, lejos de toda idea de presunción contraria a la legalidad de la actuación del Juez instructor, ha de prevalecer la de que cualquier limitación de derechos fundamentales efectivos debe estar debida y efectivamente justificada. Y como en el presente caso no aparece en las actuaciones documento alguno que permita verificar esos esenciales requisitos de constitucionalidad y legalidad de unas intervenciones telefónicas de la que las ahora utilizadas traen causa directa, estas últimas intervenciones no pueden ser tenidas en cuenta en el enjuiciamiento de los hechos a Que haremos referencia.

OCTAVO.- Como se dijo al principio, la defensa de Pio añadió a la impugnación de las intervenciones telefónicas y a la consiguiente petición de su nulidad, dos motivos más. En primer lugar, alegó que el secretario judicial debería haber autenticado las escuchas sin que pudiese autorizarse que fuesen los agentes de la fuerza actuante quienes seleccionaran las conversaciones telefónicas cuyo conocimiento debía transmitirse al Juez instructor. En segundo término, dijo dicha defensa que no se notificaron los autos autorizando las escuchas al Ministerio Fiscal.

Aunque una vez alcanzada la conclusión expuesta en el fundamento anterior ello es indiferente, no dejaremos de pronunciarnos brevemente sobre los dos citados motivos, ninguno de los cuales podría haber prosperado.

En relación con la autenticación o adveración, hemos de comenzar recordando que no siendo exigible la transcripción misma, tampoco tendría sentido la intervención del Secretario judicial. A este respecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia núm. 833/2001 de 14 mayo , ponía de relieve que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción. 'Tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción', sin perjuicio de que ésta tenga por misión 'permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante, La Ley procesal no exige esta trasncripción en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial'. En consecuencia, lo importante es la incorporación de todas las grabaciones a la causa así como, en relación con la concreta queja formulada por la defensa, que el Juez hubiese tenido acceso a ellas.

Cuestión distinta es que se utilicen las transcripciones de las grabaciones, supuesto en el que deberá constar su autenticidad bajo la fé del Secretario judicial, precisamente la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal en la primera de las sesiones del juicio cuando éste fue por primera vez señalado.

En relación con la falta de notificación del auto acordando la intervención al Ministerio Fiscal, ya tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre , citada en la nº núm. 929/2007 de 14 noviembre , habiéndolo hecho en los siguientes términos '... es sobradamente sabido que el Ministerio público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras transcurren las intervenciones y especialmente cuando el propio fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte'.

Y añade en esa segunda sentencia: 'el verdadero garante de los derechos fundamentales es el juez de instrucción, cuando por razón de delito tales derechos deben ser restringidos o invadidos en la medida de lo necesario o indispensable. Y que ello es así lo revela la consideración de determinadas situaciones en las que la intervención del fiscal no ha podido ser efectiva, como en casos de suma urgencia sin tiempo para conocer el criterio del fiscal, después de una notificación formal. Incluso en hipótesis de delitos terroristas el Ministro del interior o el Director de la Seguridad del Estado, puede acordarla. También habría que añadir los supuestos de interposición por el Fiscal de un recurso de reforma contra los autos habilitantes que incidan, sobre un derecho fundamental que, al no llevar aparejado el efecto suspensivo, su tramitación no entorpecería la investigación del delito, y mientras tanto el criterio prevalente que mantendría en vigor la medida sería la decisión del juez y no el criterio del Fiscal.

Por todo ello hay que distinguir hipótesis y situaciones, deslindando los supuestos en que la inconstitucionalidad procede de otras causas añadidas a la falta de notificación de la medida invasiva al Fiscal, de aquellos en que la garantía constitucional depende exclusivamente de la notificación, en cuyo caso, habría que seguir distinguiendo otras dos supuestos: a) Que el juez instructor haya dictado una medida acorde con la Constitución y los principios constitucionales que amparan tal derecho, y el fiscal, conocida extemporáneamente la decisión, la confirme y ratifique por entenderla adecuada a la legalidad y sostenga su mantenimiento frente a otras partes procesales.

b) Que el fiscal, conocida la medida después de acordada, oponga reparos o exteriorice su oposición hacia la misma, hasta el punto que de haberla conocido se hubiera opuesto a la misma. En este último caso podría reputarse esencial el requisito formal, salvo que el Tribunal competente declare la procedencia y acomodación a la Constitución y a la Ley de la medida acordada en contra de la opinión del fiscal, lo que convertiría el requisito de la notificación en una mera infracción del trámite, que daría lugar a la responsabilidad correccional del funcionario que omitió la diligencia'.

NOVENO.- Sentado que las autorizaciones concedidas por el Juez instructor de esta causa para la escucha y grabación de las conversaciones telefónicas, incluidas por la misma razón las otorgadas por el de Torrevieja, no pueden considerarse legítimas a los efectos de integración del material probatorio con sus respectivos resultados, hemos de examinar, y determinar el efecto que la anulación de las referidas intervenciones telefónicas ha de tener sobre el resto de la investigación, y en particular sobre las diligencias de entrada y registro de las que proviene la práctica totalidad de la prueba.

A tal efecto, es preciso tener en consideración ( STS núm. 966/2007, de 26 de noviembre ) que '...la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con la noticia de ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales'.

Al respecto existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional. Como recuerda, en efecto, la STC. 50/2000, de 28 de febrero , dicha doctrina '(...) desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , ha afirmado la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, de este modo ha recaído una abundantísima jurisprudencia de este Tribunal que ha declarado, en esencia, que los medios de prueba -no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre , 107/1985, de 7 de octubre , 64/1986, de 21 de mayo , 80/1991, de 15 de abril , 85/1994, de 14 de marzo , 181/1995, de 11 de diciembre , 49/1996, de 26 de marzo , 81/1998, de 2 de abril , y 49/1999, de 5 de-abril )'.

Fue a partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 61/1998, de 2 de abril -se encarga de recordarnos a su vez la sentencia del TS núm. 97/2008, de 12 de febrero - cuando se desarrolló una doctrina conforme a la cual, para que unas determinadas actuaciones procesales que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores. Para que ese efecto se produzca es necesaria, además, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales. Tras distinguir entre los derechos fundamentales sustantivos (como es el derivado del art. 18.3 CE -derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas-) y los procesales (que derivan del art. 24.1 de la CE ), la citada sentencia del TC concluye que 'como elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional constituida en Estado de Derecho, los derechos fundamentales sustantivos adquieren una dimensión procedimental: son reglas básicas de todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus conclusiones'.

'Ése principio general -sigue la sentencia- ha de afirmarse, de modo especialmente rotundo, en el ámbito del proceso penal pues a él se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal- actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales '.

De ahí que, 'aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional que explícitamente la imponga, ni tiene lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afectado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente, en el Estado de Derecho que la Constitución instaura, exige que los actos que los vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso ( STC 114/1984 , fundamentos jurídicos 2.º y 3.º)'.

'Ahora bien, para determinar si la valoración de una prueba que tiene su origen en una inconstitucional intervención de las comunicaciones telefónicas vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías es preciso considerar conjuntamente el derecho fundamental sustantivo y sus límites constitucionales pues tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitución como 'fundamento del orden político y de la paz social', teniendo especial relevancia el interés, constitucionalmente legítimo, en la averiguación y castigo de los delitos graves, cuya defensa encomienda específicamente el art. 124.1 CE al Ministerio Publico'.

Cuando 'la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella', la regla general 'es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 de la Constitución Española '.

'Sin embargo, habida cuenta de que ... los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes- de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia ( SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4 .º y 54/1996 , fundamento jurídico 9.º)'.

Como 'tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas', 'para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) '.

'Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al 'secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunidades exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá en tender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 8, º) '.

Como recuerda la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 297/2011 de 7 abril , el Tribunal Constitucional ha matizado Que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en si misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del Tribunal Constitucional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC 81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

Así, se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo del acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo , sino incluso del imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas', y porque 'la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ).

Igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro, y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por éste la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, por su parte, ha establecido ( SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 y 617/2010, de 22-6 ) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos, afirmando que: a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según # tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales/ en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo, entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

DÉCIMO.- Llegados así al caso concreto, hemos de atender, en primer lugar, a lo oído en el acto del juicio respecto al origen de la investigación.

Sobre este particular, declaró el agente de la GC NUM045 , instructor del atestado, diciendo que existían dos investigaciones anteriores seguidas en los Juzgados de Torremolinos; una de ellas, la llamada operación Ícaro, perseguía a un grupo de argelinos especializados en el 'hurto al pinchazo'; la segunda, llamada Nexo II, investigaba a un grupo de albanokosovares. Confirmó, como se desprende del inicio de las actuaciones, que la solicitud de las primeras intervenciones se basó en indicios de las investigaciones anteriores, sobre todo de Ícaro, en la que también participaba el testigo.

En igual sentido, y hasta donde alcanzaba su conocimiento, declaró el secretario de las diligencias, agente- NUM046 .

Específicamente sobre los hechos ahora enjuiciados, manifestó el primero de los agentes citados que, conforme se desprendía de las conversaciones telefónicas, los responsables y empleados del rent a car regentado por la familia María Consuelo Doroteo Genaro alertaban a personas que habiendo arrendado alguno de sus automóviles, podían estar siendo investigados por la policía, llegándose así a la conclusión de que Reale Car estaría arrendando coches a organizaciones criminales, habiéndose podido observar la coincidencia entre los actos delictivos y el contenido de las llamadas telefónicas efectuadas desde Reale Car solicitando que eliminaran toda prueba incriminatoria, llegándose incluso a mencionar las matriculas de los coches.

La importancia de los subsiguientes registros la pone de manifiesto que todos los demás agentes que declararon, exceptuando al NUM047 y el NUM048 , que llevaron a cabo un informe patrimonial sobre las empresas pertenecientes a la familia María Consuelo Doroteo Genaro , lo hicieron casi en exclusiva sobre las diligencias de esta clase en las que respectivamente intervinieron (Así, el NUM049 , que lo hizo en los locales de los negocios de la familia María Consuelo Genaro Doroteo , el NUM050 , que lo hizo en el del domicilio de Constancio , el NUM051 , quien lo hizo en el del domicilio de Baldomero y Andrés , el NUM052 , que además de en la detención de Pio , intervino en el registro de su domicilio; el propio secretario de las diligencias, que participó en el registro de las sociedades y en el del domicilio de los Doroteo Genaro María Consuelo ; el NUM049 , que participó en estos mismos; el NUM053 , quien además de estar a cargo de las escuchas, intervino en el registro del domicilio de Eulogio y de su coche; el NUM054 , quien lo hizo en el registro practicado en un inmueble en Ceuta; el NUM055 , que participó en el del domicilio de Carlos ; el NUM056 , quien lo hizo en el de Baldomero y el NUM057 , quien lo hizo en el de Carlos ).

Fue este último quien expuso con mayor detalle su intervención, que alcanzó también al episodio del barco denominado DIRECCION001 , haciendo gestiones en el puerto de la Duquesa sobre los datos de la embarcación.

Pues bien, y a diferencia de lo que sucede en el caso examinado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 171/99 anteriormente citada, la existencia de los indicios que fundamentaron todos y cada uno de los registros practicados fue propiciada por el resultado de las intervenciones telefónicas, de forma que fue el conocimiento adquirido con motivo de éstas lo que dio lugar, determinándola, a la posterior solicitud de las autorizaciones judiciales correspondientes.

No solo hay una conexión natural, por cuanto entre las intervenciones telefónicas y lo sucedido posteriormente existe tal relación que lo último no hubiese existido sin las primeras, sino que sería de todo punto irrazonable concluir que el conocimiento derivado de dichas intervenciones no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de las diversas partidas de droga, de los documentos y de todas las demás piezas de convicción.

De otra parte, también resulta palmario que en este caso las necesidades de tutela del derecho al secreto de las comunicaciones obligan a declarar la prohibición de valoración de las pruebas reflejas pues, si bien no cabe ningún reproche a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es evidente que los defectos observados por parte del Juez instructor son de considerable calado, tanto porque en todo caso dejó de contrastar la información proporcionada con el contenido de las autorizaciones obtenidas en aquellos otros procedimientos que se citaban en el oficio policial, como porque se limitó, por toda justificación, a consignar una fundamentación genérica que pudiese, por remisión, engarzar con el contenido del referido oficio, objetivo no logrado por las razones que se expusieron en fundamentos anteriores.

Por consiguiente, debe afirmarse que tanto las diligencias de entrada y registro como las piezas de convicción que en ellas fueron halladas, así como las intervenciones de tales piezas basadas directamente en el resultado de las intervenciones telefónicas, y las declaraciones que prestaron en el plenario los agentes que participaron en unas y otras, integran un material probatorio que deriva causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas.

UNDÉCIMO.- Ahora bien, no puede decirse en cambio lo mismo con respecto a las manifestaciones efectuadas en el plenario por quienes quisieron declarar, pues lo hicieron asistidos de sus respectivos letrados, informados de sus derechos procesales constitucionales, y una vez sabido el motivo por el que otros coacusados se negaron a declarar.

Tales declaraciones sí han de quedar desvinculadas de la ilicitud del restante material probatorio de cargo, de manera que su contenido podrá ser valorado a fin de construir el relato de hechos probados.

Sin embargo, lo que aportan las manifestaciones de los acusados que sí quisieron declarar es de todo punto insuficiente para respaldar mínimamente las imputaciones.

Con respecto a los hechos que afectan a la familia María Consuelo Genaro Doroteo , declaró en primer lugar Eulogio , quien manifestó que, sin tener un contrato con ellos, les prestaba servicios reparando coches -es mecánico- o recogiéndolos; para esto último tenia un poder que le habían otorgado pues, explicó, una vez fue a Algeciras a recoger un coche y tuvo problemas, así que le hicieron uno.

Dijo que recogía los coches que habían sido robados, los intervenidos por la policía etc.; 'hacía de todo'.

Con respecto al concreto uso de los vehículos, manifestó que no se extrañó que los coches del rent a car tuviesen tantos problemas; que no preguntó.

Siguió aclarando que el negocio era de María Consuelo y que a raíz de un problema, que él desconocía, que tuvo ella, pasó a ocuparse su familia del mismo, concretamente Doroteo .

Negó conocer que los coches se usaban para cometer delitos; lo que hacía era 'prevenir sobre el compadreo', refiriéndose, por ejemplo, a dejar un coche porque sí, sin contrato.

Añadió que siempre llevaba el contrato hecho cuando iba a entregar un coche y que lo único que podía poner el declarante en los documentos era 'entregado por Eulogio '.

Dijo que desconocía que se hiciesen contratos ficticios y que siempre facilitó a la policía los contratos si se los pedían.

En cuanto al resultado del registro de su casa, sita en la CALLE000 de Málaga, admitió que tenía cinco teléfonos móviles, aclarando que no funcionaban, así como que tenía tarjetas 'dobles' (compraba, utilizaba y tiraba). Aclaró que el GPS hallado estaba en el coche y a preguntas de su defensa dijo que la empresa tenía 20 ó 30 coches y que las incidencias eran las habituales.

También quiso declarar Miriam , esposa de Genaro .

Dijo que, como familia de los Doroteo Genaro María Consuelo , vivían en casa de María Consuelo . Que trabajaba para las empresas de María Consuelo desde el 2001, primero en la de alquiler de coches, y más tarde en un bazar, pasando luego a una peluquería, trabajo en el que estaba dada de alta, cobrando unos 500 ó 600# al mes.

Negó saber que se alquilaban coches a delincuentes.

Manifestó que en 200'5 compró 2 aparcamientos y 1 trastero en Puerto de la Torre y que el dinero se lo dio su padre en Marruecos y lo declaró en la frontera (véase folio 2432).

También declaró que Ruperto es tío suyo y que éste tenía una aparcamiento y lo quería vender, a cuyo fin lo que le mandó un poder a la declarante, si bien lo hizo a nombre de su marido.

Negó haber recibido 30000# que María Consuelo .

El marido de la anterior, Genaro , dijo que, como su mujer, es peluquero y también trabajaba en las empresas de María Consuelo , concretamente en el basar y en la peluquería, no recordando si en el rent a car trabajó uno o dos meses. Dijo que tenía contrato con nómina y que ganaba unos 500 ó 600# al mes.

Confirmó que el tío de su esposa le dio un poder para vender una propiedad que tenía en España. Y negó saber nada de los coches y de los delincuentes.

María Consuelo , hermana de Genaro y de Doroteo , declaró que trabajaba en la empresa Charade (de venta de coches), que luego fue Reale Car, y también en la peluquería,- que era como una secretaria o administrativa; ayudaba en la casa y algunas veces echaba una mano en el negocio.

Añadió que la declarante era socia de la peluquería en el 98 (con Pascual y una Sra llamada Genoveva ); que constituyeron una sociedad de alquiler de coches porque se lo pidió María Consuelo hasta que a ella le diesen la residencia. Así como que le pagaban 700 # al mes y no declaró a Hacienda porque le dijeron que no llegaba al límite.

Negó ser quien redactaba, los contratos 'y quien los firmaba, sin perjuicio de poder informar al cliente de los precios.

Declaró que María Consuelo la apoderó a la declarante porque ésta tenía 3 niños menores y tenía mucha confianza en ella, matizando que el poder no era para administrar y no llegó a usarlo. Que el poder se lo envió desde el centro penitenciario de Soto del Real.

Dijo que Doroteo se hizo cargo de los negocios cuando faltó María Consuelo y que no sabía porqué no le dio el poder a Doroteo . Añadió que nunca supo nada de la entrega de vehículos a delincuentes A preguntas de la defensa de Eulogio , dijo que María Consuelo tenía unos 35 ó 40 coches; que el negocio databa del 98 y había clientes buenos y malos; que el contrato se redactaba con el documento de identidad que proporcionaba el cliente así como que siempre entregaban los contratos a la policía.

Por último, y en cuanto a es te apartado de hechos, declaró Norberto , marido de María Consuelo .

Dijo que llegó a España el 1-7-07 reclamado por reagrupación familiar; que había estado ya en 2005 y 2006 en visitas familiares pero trabajaba en Marruecos. Añadió que no trabajó en las empresas de María Consuelo ni cotizó un solo día en España; que no tenía permiso de trabajo. Negó haber usado determinado teléfono así como haber hablado de alquileres desde ese teléfono.

Como se desprende de las declaraciones que preceden, las cuestiones fundamentales guardan relación con la vinculación entre el establecimiento de alquiler de coches que regentaba la familia María Consuelo Doroteo Genaro , primero a través de María Consuelo , y luego a través de Doroteo , con personas que cometían delitos valiéndose de los coches allí alquilados. Dicha relación resultarla directamente de la prueba proporcionada por las intervenciones telefónicas, de manera que es de todo punto imposible su afirmación sin contar con el contenido de las grabaciones. A su vez, los documentos presuntamente falsificados y demás piezas de convicción de las que se desprendería que los verdaderos usuarios de los automóviles eran distintos a quienes figuraban en los contratos, proceden de las diligencias de entrada y registro a que se extiende la nulidad declarada, por lo que tampoco podría afirmarse ese fundamental hecho. Por último, es preciso tener en cuenta que las ganancias y bienes a las que se asocian los delitos de receptación, provendrían de las actividades delictivas que se describen en la conclusión 1ª del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de manera que la imposibilidad de afirmar cometidos tales delitos impide, a su vez, la de hacerlo respecto a los primeros.

En este sentido no podemos olvidar, aparte de que uno de esos delitos -el que presuntamente tuvo lugar en Navalmoral de la Mata- no tendría como resultado la obtención de beneficio alguno, que en su mayor parte han quedado sin respaldo probatorio alguno, no ya a consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas y prueba derivada, sino porque no fueron llamados a declarar los agentes que respectivamente intervinieron en cada caso. Así sucede, además de con el episodio anteriormente mencionado, con el de los albanokosovares y el robo de DIRECCION000 .

DUODÉCIMO.- En la exposición que de la presunta actividad delictiva del grupo se hace en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, figura en primer lugar un suceso que habría tenido lugar incluso antes de que se solicitara del instructor la primera de las autorizaciones de intervención telefónica.

En efecto, se dice en dicho escrito que 'Reale Car Rerttal facilitó a Mateo (persona con antecedentes policiales habiendo sido detenido el 28 de octubre de 2006 en el marco de la operación policial 'Nexo' para la desarticulación de un grupo de personas dedicadas a llevar a cabo delitos contra el patrimonio en Andalucía) el vehículo Wolkswagen Golfmatrícula .... SGJ , si bien, para ocultar la identidad de este individuo se elaboró un contrato por el que la empresa alquilaba este vehículo a Ernesto desde el 30 de enero al 30 de febrero de 2007, impidiendo que se conociera la identidad de la persona a la que se le había facilitado el coche cuando éste fue retenido por agentes de la Guardia Civil sobre las 19'15 horas del día 21 de febrero de 2007 a la altura del kilómetro 172'400 de la Autovía A-S, término de Navalmoral de la Mata, Cáceres; por su implicación en un delito contra la seguridad del tráfico y atentado, encargándose los acusados Doroteo , Norberto , Eulogio y María Consuelo de la recuperación del vehículo y de poner de nuevo a Mateo en disposición de un vehículo.

Ya en otras ocasiones la empresa Reale Car Rental había facilitado a este individuo otros vehículos como el Wolkswagen matrícula .... PDS , intervenido en la referida operación Nexo, habiendo elaborado un contrato falso de alquiler por un período desde el 3-11-2006 al 3-12-2006 en el que constaba como arrendatario Juan Luis y otro contrato por el que alquilaba el mismo vehículo a Casimiro desde el 29-10-200 al 29-11-2006'.

Como se desprende de la redacción, si bien la detención del nombrado Mateo tuvo lugar después del inicio de la investigación que dio origen a este procedimiento, los datos relativos a los vehículos presuntamente alquilados por esta persona son anteriores en el tiempo a ese momento, sin perjuicido de que los documentos presuntamente falsificados para encubrir la indentidad hubiesen sido obtenidos como consecuencia del registro practicado en la sede del Rent a Car.

Pues bien, en relación con este suceso la única prueba practicada fue la testifical del instructor de las diligencias, agente NUM045 . quien en sesión de 11-3-13 se limitó a recordar vagamente el caso afirmando que 'Se falsificó un contrato a nombre de otra persona; seguro que fue así'.

Como se ve, y aparte de que el testigo hubo de limitarse a suponer en qué había consistido la conducta delictiva, no compareció ninguno de los intervinientes en el atestado que hubo de confeccionarse con motivo del suceso que dio lugar a la detención de Mateo , de manera que, en puridad, no cabe afirmar que hubiese existido el delito o delitos presuntamente imputados a éste, delitos -contra la seguridad vial y de atentado- que, por otro lado, no hubiesen producido beneficio alguno.

Otro tanto puede decirse del segundo caso que se menciona en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, caso investigado en el curso de las diligencias previas 317/07 del Juzgado de Instrucción 4 de Baracaldo.

Como en el caso de Navalmoral de la Mata, el iónico testimonio al respecto fue el del instructor del atestado, quien hubo de limitarse a decir que no lo recordaba 'pero seguro fue así'.

Es preciso hacer notar que en ningún momento dicho agente pormenorizó aquellas intervenciones en que él estuvo presente para, distinguirlas de las que conocía por la referencia de los demás intervinientes, de manera que no es posible saber qué relató como de conocimiento propio y qué parte de su testimonio fue exclusivamente de referencia.

En relación con este particular, existe en las actuaciones (folios 1248 y 1249) una diligencia de identificación de los agentes participantes en las sucesivas diligencias de la que se desprendería que dicho testigo se limitó a recibir lo que los demás le reportaron.

Como en el caso anterior, no fueron llamados ni comparecieron los agentes que participaron en las actuaciones que dieron origen a las diligencias previas citadas.

El tercero de los hechos delictivos presuntamente cometidos por quienes alquilaban bajo nombre supuesto vehículos a la empresa dirigida por la familia María Consuelo Genaro Doroteo fue un robo presuntamente cometido en una vivienda sita en DIRECCION000 .

Nos hallamos ante la misma situación que en los dos anteriores, siendo la única prueba referida a este supuesto la testifical del agente NUM046 , secretario de las diligencias policiales, quien conocía únicamente que por vía telefónica habrían ofertado todos o parte de los objetos sustraídos. Siendo la prueba directa del hecho la grabación de las conversaciones telefónicas, es claro que está afectada de lleno por la nulidad declarada.

En el caso del acusado Jose Antonio hemos de partir necesariamente de que como el conocimiento de que la operación de desembarco y transporte de hachís hallado en la furgoneta marca Renault matrícula ....-GLQ fue conocida mediante las intervenciones telefónicas, el mantenimiento de la imputación resulta igualmente imposible. A este respecto, el agente NUM045 , manifestó que por medio de las conversaciones telefónicas supieron de una reunión que tendría lugar en una gasolinera y de que el alquiler de la furgoneta lo gestionó directamente Doroteo .

En cualquier caso, la conexión del hecho con el acusado sería muy difícil pues el único dato del que se dispone es la venta de una embarcación por parte de aquél a una persona desconocida de nacionalidad marroquí que la habría utilizado para el transporte la droga.

Véase, en efecto, que todo el basamento de la imputación es el hecho de que la factura remitida por el acusado a requerimiento de la Guardia Civil, llevaba fecha posterior a la incautación, circunstancia admitida por el acusado quien declaró a preguntas de su defensa que la factura la hizo dos días más tarde, una vez pagó el IPSI, habiéndola confeccionado con la documentación que le proporcionó el cliente, un tal Daniel .

Lo que no fue tenido en cuenta es que el acusado es un comerciante asentado en Ceuta que se dedica a la venta de material de pesca, entre el que se encuentran embarcaciones neumáticas de la marca Narwal; que, como aclaró el nº de serie de la embarcación indica el fabricante y, por tanto, bastó preguntar a la fábrica para saber que era el declarante quien la habían encargado; y que, conforme a la factura aportada, el que compró la embarcación adquirió cuatro y ninguna de las demás parece haber sido empleada para la misma finalidad.

La factura aparece en el folio 1471 y lleva fecha 25-4-07. Pero el DUA de expedición de la mercancía, folio 1470, tiene fecha 26- 3-07.

Dado que los hechos delictivos imputados sucedieron el 16-4-09, es de rigor suponer que el acusado, comerciante y conocedor de que quedaría constancia documental anterior a la fecha hecha constar en la factura, era igualmente sabedor de que pese a que la hubiese podido postdatar, él figuraría como introductor de la embarcación en la ciudad de Ceuta. Por el contrario, el respaldo documental proporcionado por el DUA de importación justificaría afirmar que la venta había tenido lugar antes de la fecha de comisión del hecho delictivo, supuesto en el que la coartada hubiese podido tener mayores posibilidades de éxito.

Hemos de creer, por tanto, que el hecho de hacer constar en la factura una fecha posterior no guarda relación con el conocimiento de la utilidad que se daría a la embarcación.

Por otra parte, como ya se ha expuesto para casos anteriores, en relación con el atestado que obra en los folios 126 y siguientes, referido a este hecho, es preciso hacer notar que de los agentes que se mencionan como intervinientes en la operación -aparte quien intervino en el registro de la tienda-, sólo declaró en el acto del juicio oral el NUM057 , quien en relación con la misma, y a preguntas de la defensa de Jose Antonio - ninguna le fue formulada por el. Ministerio Fiscal sobre este suceso-, manifestó que el declarante no contactó con la empresa Narwal y que en el puerto no le dijeron nada de Jose Antonio , lo que sugiere que este agente no hubiese tenido una efectiva participación en este caso y se indicase su identificación por error en el folio 126.

Los hechos que integran el apartado referido a los dos acusados de nacionalidad italiana tienen una particularidad que debería haber llamado la atención del Ministerio Fiscal. En efecto, tal y como resulta del relato del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, 'Entre los 'clientes' del negocio de alquiler de vehículos se encontraban Carlos , Justino , Constancio y Andrés , personas éstas que se venían dedicando al trasporte y distribución de hachís. Entre otros vehículos el acusado Doroteo facilitó a Justino el vehículo Wolkswagen matrícula .... NCC Que fue retirado en Marbella por la grúa municipal el 25 de abril de 2007, presentando Doroteo cuando fue a recuperarlo un contrato de alquiler del referido vehículo en la que hizo constar como falso arrendatario a Florencio .

En esa actividad que venían realizando los acusados Carlos , Justino , Constancio , Andrés junto con los también acusados Baldomero y Pio , dirigieron y organizaron una operación de transporte de hachís que se efectuaría el día 10 de mayo de 2007 a bordo de la embarcación ' DIRECCION001 ' con matricula XN-.... , embarcación que tenían a su disposición y cuyo verdadero titular no ha podido ser determinado, resultando que sobre las 20,30 horas del día 10 de mayo de 2007 a unas seis millas mar adentro frente al Faro de Calaburras de Mijas se procedió a la detención de Genaro , Silvio y Luis Enrique cuando, siguiendo el plan de los anteriores acusados, trasportaban a bordo de la referida embarcación diez fardos de hachís con un peso neto de 239,100 Kgs con un THC de 1,50%, 20,28 Kgs con un THC de 13,7% y de 17,14 Kgs con un THC de 8,65%, sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 384.362,80 euros, pasando los tres detenidos a disposición judicial en las Diligencias Previas 1724/07 del Juzgado de Instrucción 3 de Fuengirola'.

Esto es, al margen de la responsabilidad que se demanda de los acusados pertenecientes a la familia María Consuelo Genaro Doroteo , se reclama la condena de los acusados Carlos , Constancio y Andrés por un hecho que ya fue atribuido en el curso de otras diligencias previas a otras personas, lo que sugiere de modo inmediato, no ya la conveniencia de que en el mismo procedimiento que se cita seguido ante el Juzgado de Instrucción 3 de Fuengirola se siguiese la investigación contra aquéllos, sino la posibilidad de que pudiesen recaer sentencias completamente contradictorias.

Al margen de ello, la prueba de estos hechos guarda relación inmediata con las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por un Juzgado de Instrucción de Torrevieja, cuyas diligencias, a las que ya nos referimos, fueron acumuladas a las que ya tenía abiertas el de Marbella.

Pero aparte de ello, resulta que ninguno de los agentes que intervinieron en la actuaciones que dieron origen a las diligencias previas 1724/07 del Juzgado de Instrucción de Fuengirola fueron llamados a declarar en este caso.

El único testigo oído sobre este particular en el acto del juicio fue el agente NUM057 quien, según declaró, hizo gestiones en puerto de la Duquesa sobre los datos del DIRECCION001 , obteniendo de la empleada de la oficina el seguro del barco. Según dijo el citado testigo, la empleada reconoció fotográficamente a Carlos como quien pagaba el atraque de la embarcación, si bien esta persona no quiso declarar.

Por otro lado, añadió que Andrés fue identificado por otro compañero del declarante en una grabación que le dieron en el puerto.

En suma, la única testigo que podría revelar el nexo de unión entre la embarcación DIRECCION001 y Carlos nunca fue identificada y quien habría reconocido fotográficamente a Andrés , tampoco fue llamado a declarar. Aún habiéndolo hecho, hubiese sido preciso establecer cuál era la relación entre Andrés y la referida nave.

Por lo demás, el resto de las imputaciones tienen origen directo en el resultado de los registros, por lo que hemos de remitirnos a lo ya argumentado al respecto.

En el caso de Pio ni siquiera sucede eso pues, como expuso el agente NUM052 , lo único que encontraron en su domicilio fueron medicamentos.

DÉCIMO

TERCERO.- Por todo lo que antecede, y con estimación de la cuestión previa afectante a la* legitimidad de las intervenciones telefónicas que dieron origen a la formación de esta causa, debemos declararlas nulas con la consecuencia anteriormente expuesta, de la que deriva la necesaria absolución de todos los acusados, debiendo declararse de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimando la cuestión previa afectante a la legitimidad de las autorizaciones para la escucha y grabación de las conversaciones telefónicas concedidas por autos de 16-2-07 y sucesivos, las declaramos nulas con el efecto consiguiente de la nulidad de todas y cada una de las diligencias de entrada y registro practicadas como consecuencia de las mismas.

2.- Absolvemos a los acusados Jose Antonio , Eulogio , Miriam , Doroteo , Genaro , Constancio , María Consuelo , Norberto , Andrés , Carlos y Pio de todas y cada una de las imputaciones formuladas, declarando de oficio las costas causadas.

3.- Firme esta resolución, cesen todas las medidas cautelares, personales y reales, que hubiesen sido adoptadas y devuélvanse todos los efectos intervenidos, a excepción de la droga, que de conformidad con los dispuesto en el artículo 742 en relación con el 635, ambos de la LECrim , será destruida de no haberlo sido ya, del revólver de avancarga, que será, en su caso, devuelto a su legítimo propietario, y de aquéllos cuya propiedad, caso de ser precisa su acreditación documental, no esté probada y a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- publicación.- Leída y publicada- ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr.

FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.-La Secretaria.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en MÁLAGA, A SIETE DE JUNIO DE DOS MIL TRECE.

e-testimonio en MÁLAGA y a siete de junio de dos mil trece; Concuerda bien y fielmente con su original judicial Lo anterior concuerda bien y fielmente con su original del que es copia del que es copia que me remito.

Doy fe.

En Málaga, a ...de...