Sentencia Penal Nº 285/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 261/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 261/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 167/13

SENTENCIA APELADA: 23 de julio de 2013

APELANTE: Bernardino

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 285/2014

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 167/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Ciudad y seguidas por un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 CP contra Bernardino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Coll Sabrafín y asistido por la Letrada Sra. Isasa Bonet, en el que ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que Bernardino , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 07/07/2009, sobre las 23,50 horas del día 6 de julio de 2009, conducía el vehículo de su propiedad, Citroen Xsara matrícula EQ....QQ , asegurado por FIATC, por la Vía de Américade Palma, después de haber ingerido bebidas alcohólicas que limitaban sus facultades psicofísicas para la conducción, motivo por el cual colisionó contra el vehículo policial Peugeot 306 con placas de matrícula ....XX , propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Palma que estaba estacionado, causando daños tasados pericialmente en la cantidad de 783,80 euros.

Practicada la prueba de alcoholemia, el acusado arrojó un resultado positivo de 0,64 y 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Y cuyo Fallo es del siguiente literal:

' Que debo condenar y condeno a Bernardino como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del art.379.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de multa, a razón de 4 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y a la pena de 1 año y 1 mes de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclopotes, y al pago de las costas.

Se le abona el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa'

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de D. Bernardino solicita la revocación de la Sentencia dictada el pasado día 23/07/13 por el Juzgado de lo Penal nº 5 y que en su lugar se dicta otra por la que su representado sea absuelto del delito contra la seguridad del tráfico por el que ha sido condenado y, subsidiariamente, para el supuesto de estimar procedente una Sentencia condenatoria, sea aplicada a su representado la atenuante de dilaciones indebidas.

Dos son los motivos que alega respecto de su pretensión principal, que vienen enunciados de la siguiente manera:

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, el principio in dubio por reo y el de intervención mínima del derecho penal, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Sostiene que la redacción de Hechos Probados no puede extraerse de la prueba practicada, pues ésta es incapaz por sí para sustentar su condena pues, en primer lugar, no se tuvo en cuenta que según se acreditó documentalmente el apelante padece asma y la medicación que toma para esa enfermedad (ventolín inhalador) contiene una cantidad significativa de alcohol que se retiene en los pulmones durante un periodo de tiempo y puede dar lugar a falsos positivos en las pruebas de alcoholemia, circunstancia que no se ha tenido en consideración a la hora de dictar sentencia. En segundo lugar, explica que el día de los hechos el apelante aparcó correctamente su vehículo a requerimiento de la Policía Local y ésta reflejó en el acta de sintomatología que su deambulación era normal, lo que indica que el alcohol que el acusado había ingerido durante la cena no le afectaba a sus capacidades, porque el síntoma de 'habla pastosa' también es consecuencia de la medicación que toma para el asma, sin que pueda darse crédito a las manifestaciones de los testigos Policías Locales en el sentido de que recordaban un 'fuerte olor a alcohol' pues no se acordaban de otras circunstancias más normales. Entiende que la mera declaración de los agentes de la PL no es suficiente prueba de cargo.

-Infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 379.2 del CP , por no ser constitutiva de delito la conducta del apelante.

En este motivo explica que según se infiere del acta de sometimiento a la prueba de detección alcohólica ésta arrojó un resultado en la primera de ellas de 0,64 y en la segunda de 0,60 y la regulación del artículo 379.2 CP establece como conducta punible penalmente las tasas superiores a 0.60 pero no las iguales. De tal manera la tasa que se debe tener en consideración es la de 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado y, sobre la misma, la juzgadora debería haber aplicado corrección a tenor de la normativa administrativa que regula el control de los etiliómetros (OM del Ministerio de Industria y Energía de 22.11.06)que admite la existencia de unos márgenes de error en los resultados de las mediciones y fija unos errores máximos que será de 7,5% sobre 0,60, lo que situaría la medición del apelante en un 0,55 miligramos de alcohol, esto es, inferior a los 0,60 lo que implica que, como así sostienen varias Audiencias Provinciales, su acción era atípica porque en la vista no se acreditó que condujera bajo los efectos del alcohol.

Pues bien, una vez analizada la prueba practicada en el plenario y en particular la documental obrante en las actuaciones la Sala entiende que uno y otro motivo de apelación deben ser desestimados.

Dando respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, si de la vulneración del derecho a la presunciónde inocencia se trata la doctrina jurisprudencial ha establecido (por todas STS de 7.11.05 ) que para que quepa apreciarla se debe comprobar si hay prueba en sentido material; si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, alcanzándose la conclusión de que el derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales, y dicho derecho aparece escrupulosamente respetado en la sentencia que se recurre, pues como recoge la Juez a quo en su resolución y como esta Sala ha tenido la oportunidad de ratificar en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado:

Así, en su declaración el acusado admitió que el día de los hechos había bebido; que diez minutos antes de marcharse tomó ventolín porque es asmático de larga duración; que cogió el coche para irse a su casa y cuando transitaba por un tramo curvo de la Avda. América oyó un ruido, como si hubiera pillado un pequeño bache siguiendo la marcha normal con su vehículo hasta que a unos 40 o 50 metros vino la Policía, dos motos y un coche y le pararon. Dijo que bajó del coche y se subió a la cera y que le dijeron que si se quería someter la prueba de alcohol pero que él les dijo que hacía apenas 10 minutos que se había tomado el ventolín y que tenía la boca seca, que estaba muy nervioso y que cuando está en ese estado se atasca y casi no puede pronunciar las palabras, que no pudieron hacerle la prueba de alcohol en ese lugar porque a causa de la medicación que había tomado no tenía respiración; acto seguido los policías le ordenaron que aparcara el coche en cordón y así lo hizo y luego se lo llevaron al cuartel de San Fernando donde le hicieron las pruebas. Sostuvo que se encontraba en perfecto estado para conducir y reiteró que no se dio cuenta de que había golpeado un coche con su retrovisor porque en otro caso se hubiera detenido.

Pues bien, las manifestaciones exculpatorias del detenido quedan desvirtuadas por la documental obrante y por las manifestaciones del Policía Local NUM000 . Los documentos que obran a los folios 31 y siguientes de la causa se infiere que el medicamento VENTOLIN le fue recetado al acusado el día 7/0/2009, esto es, al día siguiente de suceder los hechos y le fue prescrito para un período de tan solo 15 días, por lo tanto, a pesar de sus manifestaciones en el acto del juicio, lo cierto es que no se ha practicado a su instancia ninguna prueba que confirme sus manifestaciones respecto a la veracidad de este extremo que, por otro lado, también viene desmentido por el simple hecho de que nada dijera sobre ello en su declaración policial, porque resulta inverosímil achacar también a la toma del medicamento otros de los síntomas que se hicieron constar por la Policía Local en el acta de sintomatología (f.13) como es la capacidad de expresión embrollada y repeticiones o el habla pastosa y porque más inverosímil resulta todavía que manifieste que se encontraba en perfecto estado para conducir y no se diera cuenta que el retrovisor de su vehículo había arrancado el de otro que estaba aparcado cuando pasó por su lado en un tramo curvo de la vía por la que circulaba.

Frente a esa declaración, la Juez a quo otorga mayor verosimilitud a las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por el PL NUM000 que se ratificó en el atestado que dio inicio a la presente causa, parecer que esta Sala comparte unánimemente. Dicho agente manifestó que el día 6.07.09 cuando estaba terminando su servicio se encontraba en compañía de otros policías en la calle y cuando iban a entrar en las dependencias policiales escucharon un impacto de un vehículo que pasaba con otro que estaba aparcado enfrente y vieron como el vehículo que impactaba se daba a la fuga, por lo que a unos 300 o 400 metros del lugar le dieron el alto. Cuando se bajó el conductor, el acusado, lo primero que advirtieron fue un fuerte olor a alcohol por lo que procedieron a identificarle y a hacerle la prueba de alcoholemia. A preguntas de la defensa dijo que no podía recordar cuales fueron los daños que sufrieron los vehículos, pero que sí los hubo porque se instruyó un atestado al efecto. Explicó que cuando dice que el coche se dio a la fuga quería decir que no se detuvo tras el impacto, que siguió la marcha como si no se hubiera dado cuenta. Que en el lugar de los hechos no pudieron realizar la prueba porque el acusado no soplaba correctamente, que pensaba que a conciencia no quería hacerlo, no recordando que éste manifestara que había tomado medicamento alguno ni que fuera asmático. Dijo que tampoco recordaba quién había aparcado su vehículo que creía que éste se había quedado en el mismo lugar en el que le dieron el alto porque era una zona con mucho espacio para aparcar, que en todo caso no creía que le hubieran ordenado al acusado realizar tal maniobra.

Ya en el acto del juicio, como ocurre en el escrito de interposición del recurso, la defensa hizo hincapié en la poca fiabilidad de este testigo porque no recordaba apenas nada de lo sucedido : ni los daños que sufrieron los vehículos, ni que el acusado dijera que había tomado medicación y era asmático, ni quién había aparcado su vehículo, sólo recordaba el fuerte olor a alcohol, lo cual le parece extraño. No es esa lo opinión de la Sala que comparte íntegramente el parecer de la Juez de Instancia en este sentido. El agente explicó que no recordaba los pormenores de la actuación, en concreto que no recordaba los daños porque el se dirigió a dar el alto al vehículo no participando en el atestado por los daños ( que han sido reconocidos por el propio acusado en su declaración); en cuanto al tema de quién aparcó el vehículo, es lo cierto que en el atestado sólo se dice que el coche quedó correctamente estacionado, no que quien lo estacionara fuera el acusado y lo más lógico es que dicha maniobra tuviera lugar en la forma en que relató el agente en el plenario, es decir, que el coche quedó en la misma situación en que lo dejó el acusado cuando lo detuvo al apreciar que la policía le daba el alto. En cuanto a que no recordara que el acusado dijera que había tomado ventolín o que no podía someterse a la prueba por los efectos de este medicamento, consideramos que es normal que no lo recordara porque como hemos dicho según la documental que consta en las actuaciones en esa fecha el Sr. Bernardino no tenía prescrita esa medicación.

En definitiva, este agente dijo que recordaba perfectamente la actuación, esto es el impacto de los vehículos, la fuga y la detención del acusado que olía fuertemente a alcohol y consta en las actuaciones el acta de sintomatología (f.13) en la que a pesar de referirse que la deambulación del Sr. Bernardino era normal, se consigna que presentaba un aspecto general excitado, un comportamiento locuaz, que su capacidad de expresión era embrollada y con repeticiones, que tenía el habla pastosa, el aliento le olía a alcohol y las pupilas dilatadas . También consta al folio 14 el acta de sometimiento a la prueba de detención alcohólica, en la que estuvo presente la PL NUM001 que fue suscrita por el acusado y en la que aparece que tras los dos resultados positivos obtenidos (0,64 y 0,60) renunció a someterse a contrastar dichos resultados mediante análisis clínico por personal facultativo, renuncia que creemos no hubiera tenido lugar de ser ciertas sus manifestaciones respecto a la toma del ventolín, circunstancia ésta que tampoco recordaba la última agente citada que en el acto del juicio manifestó que no recordaba nada especial en la actuación que llevó a cabo ni ninguna manifestación especial del acusado a la hora de realizarle las pruebas.

Por todo ello consideramos que las subjetivas consideraciones de la apelante no pueden ser tomadas en consideración en esta alzada. En el acto del juicio se practicó prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia del acusado. Ni la Juez de instancia ni esta Sala tienen duda alguna al respecto por lo que no cabe hablar de in dubio pro reo.

Y en cuanto al segundo motivo de apelación, aún admitiendo la rebaja de la tasa que se postula por los márgenes de error (que en todo caso según consta al folio 14 ya se tuvieron en cuenta al realizar las pruebas de detección) los hechos no pueden ser atípicos porque el artículo 379.2 del Código Penal castiga 'al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas' sin establecimiento de tasa determinada, manteniendo la fórmula de su redacción anterior de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que en todo caso seguirá siendo aplicable en el supuesto de autos, aunque a continuación el citado precepto señale que 'en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0.60 milígramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

Antes de la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre que entró en vigor el día 2.12.07 era punible la conducción por parte de quien tenía sus facultades psicofísicas influenciadas por el consumo de alcohol o drogas tóxicas, por lo que no bastaba con acreditar que el conductor había ingerido previamente dichas sustancias, ni siquiera cuando se contaba con la certeza de una tasa concreta de alcohol en sangre, sino que era preciso, además, acreditar dicha influencia, lo que conllevaba dos consecuencias:

Que podía resultar impune el conductor respecto del que, habiendo bebido o consumido drogas, no se podía acreditar que ello le había afectado para conducir correctamente.

Que había que recurrir en la práctica, además de la prueba científica de la alcoholemia, en aire espirado o sangre, o de detección de consumo de drogas, a otras pruebas complementarias, y que de ordinario se referían al conjunto de síntomas en el conductor, acreditados por los agentes intervinientes, relativos al habla, caminar, estado físico general, etc o a la constatación objetiva de una conducción anómala.

La actual redacción del Código Penal, aplicable al caso, solventa el asunto de la siguiente manera:

Por encima de las tasas de alcohol en aire espirado de 0,60 miligramos por litro o de alcohol en sangre de 1,2 gramos por litro se comete este delito por el que condujere, con independencia de la acreditación o no de una influencia de dicha ingesta alcohólica en su conducción. Dicho de otra manera, comete este delito el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, con independencia de la acreditación o no de una influencia de dicha ingesta alcohólica en su conducción. Se trata el referido, en definitiva, de un límite intolerable por encima del cual se considera siempre delito la conducción de vehículos ( art. 379-2 in fine CP ).

Con una tasa de alcohol en aire espirado igual o inferior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre igual o inferior a 1,2 gramos por litro, seguirá siendo punible la conducción por parte de quien tenga sus facultades influenciadas por el consumo de alcohol, por lo que no bastará con acreditar que el conductor había consumido previamente alcohol sino que será preciso, además, acreditar dicha influencia con las pruebas complementarias de las que se dispone en derecho, como los síntomas alcohólicos que pudiera presentar o la conducción anómala, como ocurre en el supuesto de autos ( art. 379-2 primer inciso CP )

Por debajo de aquellos niveles, además, habrá que tener en cuenta los denominados 'niveles de permisión o tolerancia reglamentaria', recogidos en el Reglamento General de Circulación ( Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y que recoge las siguientes tasas: La tasa genérica de alcohol permitida se sitúa en el 0,5 gramos por litro de sangre, o 0,25 miligramos por litro de aire espirado de manera que no podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro; la tasa especial permitida para conductores de vehículos especiales (destinados al transporte de mercancías con una masa máxima autorizada superior a 3.500 kilogramos, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al transporte escolar y de menores, al de mercancías peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales,) y para conductores noveles (durante los dos años siguientes a la obtención del permiso o licencia que les habilita para conducir) es de 0,3 gramos de alcohol por litro de sangre, o 0,15 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

En definitiva, aunque se admitiera teóricamente la posibilidad de un margen de error y que la tasa del recurrente no llegara a 0,60, a tenor de los propios cálculos que se realizan en el escrito de recurso, seguiría superando el límite reglamentario señalado y consta acreditada ante el juez a quo la influencia del alcohol en la conducción, aunque otra sea la subjetiva consideración de la recurrente. De las propias manifestaciones del acusado, del atestado y de la declaración ratificando el anterior por uno de los agentes actuantes lo que resulta es que el Sr. Bernardino circulaba bajo los efectos del alcohol , tal y como se desprende de la prueba de impregnación alcohólica y de la hoja de sintomatología; sintomatología ratificada por el agente NUM000 en el acto del plenario, y no se ofrecen datos objetivos o argumentos convincentes (ni respecto a la ingesta de medicamento alguno, ni aún así de si tal como se alega dicho medicamento produce los efectos que alega) para desvirtuar la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo con total inmediación y completo razonamiento expresado en la sentencia. Pero es que además, la conducción que llevaba a cabo el acusado estaba poniendo en riesgo la circulación porque ni siquiera advirtió que había colisionado con otro vehículo, por lo tanto, se está en el ineludible caso de tener que desestimar también este motivo de apelación y también la petición subsidiaria formulada, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la vista de la extensión mínima de la pena impuesta en la Sentencia, lo que de por sí pone de manifiesto que aunque no lo consignara en su resolución, la Juez a quo si tuvo en consideración las alegaciones de la defensa al respecto.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma, con fecha 23 de julio de 2013 en el Procedimiento Abreviado 167/13 debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- CAROLINA COSTA ANDRÉS, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.