Sentencia Penal Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 448/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0008160

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 448/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 17/2012

Apelante: D./Dña. Nicolasa

Procurador D./Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA

Letrado D./Dña. JESUS LOBILLO RECIO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 285/2015

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JESUS EDUARDO GUTÍERREZ GÓMEZ

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGÁN (Ponente)

En MADRID, a 17 de abril de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento PA 17/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid seguida contra el acusado Nicolasa ; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Sanz Peña y defendido por el letrado D. Jesús Lobillo Recio por delito de estafa.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 16 de enero de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm.6 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:' El día 30 de Junio de 2010 personas desconocidas, valiéndose de las claves secretas para la práctica de operaciones bancarias a través de internet de Jacobo , en cuanto legal representante de la entidad Redes Midas S.L, que habían obtenido de manera fraudulenta o mediante el empleo de algún artificio informático, ordenaron una transferencia por importe de 2873.05 euros desde la cuenta de la citada entidad mercantil a la entidad bancaria BBVA, sucursal sita en la calle Gran vía 44 de Majadahonda, con número 0182 4094 18 0201570259, a favor de la cuenta de la misma entidad bancaria con número NUM000 de la sucursal sita en la localidad de Galapagar de la que era titular la acusada Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conocía la ilícita procedencia de la cantidad transferida, colaborando con las personas que la habían transerido.

La entidad bancaria el día 2 de Julio de 2010 procedió a bloquear la cuenta de la acusada, al ponerse en contacto con Jacobo , quien les manifestó que no había realizado dicha transferencia, restituyendo la cantidad defraudada a aquel, quien nada reclama por estos hechos.

La causa tuvo entrada en el presente juzgado en fecha 16 de enero de 2012 dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 15-02-2012 y diligencia de señalamiento en fecha 1 de septiembre de 2014.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Condeno a Nicolasa , como autora de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas del juicio'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Jesús Sanz Peña nombre y representación del acusado, habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2015 .quedando los mismos pendientes de sentencia.

SE ACEPTAN íntegramente los relatados en la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de estafa interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que por motivo de vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba se le absuelva del delito por el que venía siendo acusada, arguyendo que aun siendo cierto que la acusada cometió los hechos lo hizo al incurrir en ignorancia sobre la relevancia penal de los hechos , procediendo en todo caso el beneficio de la duda, no concurriendo los elementos del tipo del artº 248.2 del Cp y 249, ignorándose como los autores burlaron los sistemas de control del banco, y en concreto respecto de la apelante, recibió la transferencia , pero desconocía la identidad de ordenante y no llego a disponer de los fondos, debiéndose tener en cuenta que desconocía que podría tratarse de un negocio ilícito, tratándose de una mujer sin formación y madre de tras hijos, sin que abriese una cuenta para realizar la operación sino que se realizó a través de una cuenta que ya tenia abierta.

El recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 )

Ciertamente, quedó probado en el plenario y no ha sido cuestionado, al haberlo reconocido así la propia acusada, que acepto recibir en su cuenta bancaria que previamente había abierto en el banco BBVA 2873.05 €, con el encargo de después sacar el dinero, menos la comisión que debía detraer de esa cantidad, por hacer esa operación, que ya no recordaba, y transferirla a través Westerm Unión , empresa cuyo objeto es mandar el dinero inmediato, y que le dijeron que era una ONG y el dinero así no tendría intermediario y lo recibirían los destinatarios más rápido. Afirmando que fue a sacar el dinero a la sucursal y la directora del Banco le dijo que era una estafa, y que lo denunciara , dirigiéndose ella a la Guardia Civil, pero no la quisieron recoger la denuncia porque le manifestaron que no estaba tipificado.

Afirma la recurrente que desconocía la ilicitud de su conducta, ignorancia o error del artículo 14.2 del CP .

Pues bien de lo que se trata en el presente caso es ante una operación conocida como Phishing, y que consiste en enviar correos electrónicos, de una oferta de trabajo, a cambio de la percepción de un porcentaje o comisión, a cambio de abrir una cuenta corriente a la que le serían enviadas determinadas transferencias, que debería extraer y remitir a través de Westerm Unión de forma inmediata. El dinero que recibe en la cuenta proviene de la cuenta de otra persona, en este caso, Jacobo , a quien se le ha sustraído de forma fraudulenta sus claves bancarias.

La participación en los hechos por la acusada es esencial, cooperando necesariamente en la comisión de la estafa , facilitando sus datos y cuenta bancaria a fin de que puedan ser utilizados, y asi conseguir el desplazamiento patrimonial.

El caso enjuiciado es claramente de ignorancia deliberada, pues aun no concurriendo un dolo directo, si se reproducen los parámetros del dolo eventual pues como recoge la jurisprudencia del TS entre otras en S. T.S. 33/2005 de 19 de 'que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quién pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la S. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que 'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

Y esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado donde aun cuando la acusada no hubiese sabido que se le trasfería el dinero de la cuenta de Jacobo , mediante una manipulación informática, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo al permitir que se le ingresase una cantidad de dinero de una persona a la que no conocía, y que ese dinero lo tenía que remitir al extranjero, asumiendo el riesgo de que se extrajese de las cuenta dinero sin autorización de su titular, máxime cuando como explicó en el juicio ella llevaría una comisión precisamente de ese dinero, lo que claramente dejaba aflorar el carácter ilícito de la operación y las ganancias tan elevadas que le aportaría , por abrir y utilizar sus cuenta bancaria.

Así lo entiende la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales , entre la que puede citarse la, Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 1ª, S 12-11-2013, que con cita de otras Sentencias como las dictadas por secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática , la actividad realizada por el 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo SAP de 29 de junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Y el Tribunal Supremo, en sentencia de doce de junio de dos mil siete recoge : ' se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada - o les fuera indiferente el origen del dinero...'

Razones por las que el recurso se desestima, no mermando la motivación expuesta el que la acusada sea madre de familia ni siendo creíble que el Guardia Civil se negase a recogerle la denuncia, con independencia del relato de los hechos.

TERCERO.-No se imponen las costas procesales al no concurrir motivos que justifiquen su expresa imposición.

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Jesús Sanz Peña en nombre y representación de Nicolasa contra la sentencia de fecha 16 de Enero de 2015 que CONFIRMAMOS.Se declaran de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. En Madrid ___________________. Repito fe.