Sentencia Penal Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 12/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1680/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE BARCELONA
Acusados: Gustavo y Remigio
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA Nº 285/2017
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Barcelona, a treinta y uno de mayo del dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Procedimiento Abreviado nº 12/2017, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1680/2013
del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguida por un delito continuado de estafa, contra los acusados
Gustavo , con DNI nº NUM000 , nacido en Sabadell el día NUM001 del año 1950, hijo de Armando y de
Emilia , domiciliado en Balaguer (Lleida), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendido por el Letrado D. Pedro Ruiz Soto, y contra
Remigio ,
con DNI nº NUM002 , nacido en Sabadell el día NUM003 del año 1964, hijo de Germán y de Sagrario
, domiciliado en Lleida, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador D. Jesús Sanz López y defendido por el Letrado D. Pedro Ruiz Soto, y contra la entidad mercantil
Citygrup Informática SL en concepto de responsable civil subsidiaria, y en la que han sido partes acusadoras
el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por la entidad Cadepa Global Packaging SL ,
representada por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roset y defendida por la Letrada Dña. Laura Ortiz Rubio.
Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 23 de mayo con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Gustavo y Remigio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusieran a cada uno de ellos las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó que Gustavo y Remigio fueran condenados conjunta y solidariamente a indemnizar a la entidad Cadepa Global Packaging SL en la suma de doce mil quinientos veintiún euros con sesenta y nueve céntimos por las mercancías obtenidas fraudulentamente y en la suma de mil dieciséis euros con setenta y cuatro céntimos por los gastos bancarios a causa del impago de las citadas mercancías, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Citygrup Informática SL.

La Acusación Particular, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248.1 , 250.6 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Gustavo y Remigio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusieran a cada uno de ellos las penas de seis años, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó que Gustavo y Remigio fueran condenados conjunta y solidariamente a indemnizar a la entidad Cadepa Global Packaging SL en la suma de trece mil quinientos treinta y ocho euros con cuarenta y tres céntimos, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Citygrup Informática SL.



TERCERO .- La defensa de los acusados, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que en el mes de diciembre del año 2012 la entidad Citygrup Informática SL efectuó un pedido a la empresa Cadepa Global Packaging SL por importe de cuatro mil trescientos setenta y nueve euros con veintitrés céntimos, demorando a sesenta días el pago del material encargado, mas concretamente a fecha 28 de febrero del año siguiente.

A principios del mes de enero del año 2013 volvió a efectuar otro pedido a la empresa Cadepa Global Packaging SL por un importe de cuatro mil setecientos cuatro euros con cuarenta y ocho céntimos, demorando a fecha 22 de marzo del mismo año el pago del material encargado.

En un momento posterior, pero en el mismo mes de enero del año 2013, efectuó un nuevo pedido a la empresa Cadepa Global Packaging SL por importe de tres mil ciento setenta y cinco euros con veintitrés euros, posponiendo a fecha 31 de marzo del mismo año el pago de la mercancía comprada.

Llegadas cada una de las fechas de vencimiento de las facturas emitidas por Cadepa Global Packaging SL, las mismas resultaron impagadas en su totalidad.

Remigio , administrador único en aquel momento de la empresa Citygrup Informática SL, propuso a la entidad Cadepa Global Packaging SL extender un pagaré por el importe total adeudado (doce mil quinientos veintiún euros con sesenta y nueve céntimos) con fecha de vencimiento 25 de abril del año 2013, pero este tampoco fue atendido a su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar a valorar la prueba practicada en el acto del juicio resulta pertinente recordar cuales han sido los criterios mantenidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para considerar que, en supuestos como el presente, se ha podido cometer un delito de estafa.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 862/2014, de fecha 2 de enero del 2015 , analiza la cuestión y realiza las siguientes afirmaciones: Aunque el discurso del recurrente cuenta con muchos matices y varias vertientes, en lo nuclear se encamina a desmontar la base indiciaria sobre la que la Sala de instancia apoya su deducción de que existía dolo defraudatorio; es decir que actuaba en su 'negocio' al menos a partir de una determinada fecha (mediados de 2006 se señala en algún momento como cronología), animado por la voluntad de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno bien por detectarse un propósito preconcebido de no culminar las prestaciones a que se comprometía (dolo directo); bien por ser consciente de la alta probabilidad de no poder cumplir y, pese a ello, actuar con indiferencia hacia ese resultado, desplazando injusta y delictivamente el temerario riesgo de una actividad empresarial casi abocada al fracaso hacia los clientes cuyos fondos atraía para sí (dolo eventual).

El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial.

Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

Cita también el Tribunal a quo en su documentado y preciso análisis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de febrero de 2006 que contempla un supuesto nada infrecuente con el que guarda cierta analogía el ahora examinado: el descuento bancario ( STS 39/2007, de 15 de enero ).

Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente; pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

Puntualicemos, en todo caso, que alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes (como en este caso la inicial publicidad dirigida más a reclamar la atención que a mover voluntades; los contratos, en cambio, eran claros y ajustados a todo lo relevante de los pactos), acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa.

Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa.

Nos movemos, como es sabido, en un territorio de linderos difusos y poco claros. Requiere indagar sobre elementos volitivos, actitudes, disposiciones interiores, intencionalidades y ánimos y propósitos que sólo a través de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores pueden aclararse.

En ocasiones -especialmente en los casos de dolo eventual o de indiferencia al resultado susceptible de convivir con vanas esperanzas que alimentan un pseudo-autoengaño para doblegar los resortes inhibidores, lo que no evapora el carácter doloso de la conducta- puede resultar complicado incluso para el propio protagonista, condicionado por la humana tendencia a la autodisculpa, reconocer cuándo prevaleció en su actuación un desprecio hacia el patrimonio ajeno, prefiriendo cargar los riesgos de su actividad sobre terceros y admitiendo la causación de un perjuicio económico injusto, antes que cesar en una actividad empresarial que le proporcionan réditos.

Esas dificultades se acrecientan cuando no estamos ante un propósito definido desde el principio. La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado .

Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa .

En el presente caso las partes acusadoras, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, llegan a la conclusión de que los administradores de la entidad Citygrup Informática SL eran plenamente conscientes de que dicha empresa se encontraba descapitalizada y que, por tanto, en el momento de realizar los pedidos a la empresa Cadepa Global Packaging SL sabían que no podrían abonar el precio establecido como contraprestación por la mercancía recibida. Las partes acusadoras llegan a dicha conclusión en base al análisis de los extractos de las cuentas corrientes con las que operaba la empresa Citygrup Informática SL, haciendo especial énfasis en que el saldo de la cuenta corriente del Banco Santander, a fecha 17 de diciembre del año 2012, era de cuarenta y nueve euros con veintitrés céntimos (49,23 euros).

Ahora bien, lo cierto es que tanto las partes acusadoras como las defensas están de acuerdo en que la entidad Citygrup Informática SL operó con normalidad en el tráfico mercantil durante varios años. En estas condiciones, la declaración testifical del legal representante de la acusación particular y de otra empresa con la que Citygrup Informática SL también contrajo alguna deuda y los extractos de las cuentas corrientes con las que operaba la entidad Citygrup Informática SL, nos nos parece que aporte suficiente información para poder afirmar de forma razonable y razonada, sin ningún género de dudas, que los acusados y responsables de dicha empresa fueran conscientes, en el momento de realizar los pedidos a la entidad Cadepa Global Packaging SL, de que no podrían pagar el importe de la mercancía que habían adquirido.

En este sentido, es necesario recordar la doctrina jurisprudencial sobre el principio de presunción de inocencia y sus peculiaridades en el caso de la prueba indiciaria.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que debe existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Por ello, la jurisprudencia ha venido entendiendo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

En el presente caso, como ya hemos dicho anteriormente, creemos que el examen de las cuentas corrientes con las que operaba la entidad Cotygrup Informática SL y la declaración aportada por los dos testigos antes mencionados, aporta una información que no puede ser considerara suficientemente concluyente a los efectos de poder inferir de la misma que los acusados efectuaron los pedidos tantas veces mencionados sabiendo, de antemano, que no podrían pagar el precio de la mercancía así obtenida, siendo necesario poner de relieve que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido diciendo, de forma constante y reiterada, que sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

Por todo lo expuesto, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo, estimamos que procede absolver a los acusados Gustavo y Remigio , declarando de oficio las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Gustavo y Remigio del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.