Sentencia Penal Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 259/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0236325

Procedimiento Abreviado 259/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3045/2016

SENTENCIA Nº 285/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

Dª. MARÍA ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ

En Madrid a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete

Vistas en juicio oral y público, el día 16 de mayo de 2017, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, Diligencias Previas 3045/2016, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Leticia , con pasaporte colombiano número NUM000 ; nacido en Medellín (Colombia) el día NUM001 de 1991; hija de Virgilio y de Sonsoles ; con domicilio en Medellín (Colombia), CALLE000 NUM002 , nº NUM003 , BARRIO000 ; sin antecedentes penales, y en prisión provisional desde el día 27 de noviembre de 2016, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Martínez Ortiz y asistida por el Letrado Don José Manuel Dávila Cerrato; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña María Rodríguez Laborda.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 29 de noviembre de 2016 por un delito contra la salud pública contra Leticia .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, del artículo 368 del Código Penal ; debiendo responder la acusada en concepto de autora, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 55.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; pago de las costas procesales, comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se interesa igualmente que se sustituya la pena privativa de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por diez años, una vez que se haya accedido al tercer grado o bien se hayan cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

TERCERO.-Por parte de la defensa del acusado se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal estando conforme con los hechos y la pena solicitada para su representada, excepto en la sustitución de la pena por expulsión, pidiendo que dicha expulsión se efectúe de manera inmediata una vez que sea firme la sentencia.

ÚNICO.-Probado y así se declara que la acusada Leticia ,mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 11,15 horas del día 27 de noviembre de 2016, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de esta capital procedente de Medellín (Colombia), en el vuelo de la compañía Avianca número NUM004 , portando oculto en el interior de su vagina un envoltorio que contenía una sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, envoltorio que tenía un peso neto de 451, 240 gramos con una pureza del 82, 1 por ciento (370, 46 gramos de cocaína pura), la cual iba a ser destinada a su distribución entre terceras personas. Dicha sustancia estaba destinada por el acusado a su distribución y venta a terceras personas y tenía un valor en venta en el mercado ilícito al por mayor de 54 319, 88 euros. A la acusada se le intervinieron 700 euros procedentes de su actuación ilícita anteriormente mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el anterior artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autora la acusada al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . En concreto reconoció de forma clara y expresa en el plenario que sabía que traía la sustancia estupefaciente y que estaba destinada para la venta de terceras personas, no habiéndose impugnado ni la incautación de la droga en su poder ni el análisis de la misma, y constituyendo todo ello prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO.- No concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en el C. Penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de tres a seis años de prisión, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, la pena de cuatro años y un día de prisión y la multa correspondiente, pena que ha de imponerse de acuerdo con lo pedido y aceptado por las partes.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, la actual redacción del artículo 89 del Código Penal distingue entre las penas de más de un año de prisión impuestas a un extranjero (no hace mención a su situación de residencia legal o no en España), párrafo primero de dicho precepto, y las penas superiores a cinco años de prisión o varias que, sumándolas, excedan de cinco años de prisión, párrafo segundo del citado artículo 89 del CP . En el primer caso, que es el aplicable al caso que nos ocupa (no la redacción anterior), puesto que la Ley Orgánica 1/2015 entró en vigor el 1 de julio de dicho año, y los hechos que se enjuician fueron cometidos en noviembre de 2016, señala taxativamente en el primer inciso que '...las penas de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional...'.En el inciso segundo se prevé que excepcionalmente, y cuando resulte necesaria la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la norma jurídica infringida por el delito, puede el Juez o Tribunal acordar la ejecución de una parte de la pena en el territorio español, parte de la pena que no puede exceder de los dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional. En todo caso dicha sustitución será obligatoria cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o esté en libertad condicional.

Entiende esta Sala que es aplicable el primero de los párrafos previstos en el artículo 89 del Código Penal , por cuanto que en el presente caso concurren determinadas circunstancias especiales que hacen aconsejable la expulsión inmediata de la acusada, una vez que sea firme la sentencia, circunstancias especiales de tipo personal y familiar consistentes en que tiene una hija menor de edad de muy corta edad, cinco años, en Colombia que está al cuidado de una parroquia y de una tercera persona, y que está fuera de toda duda que necesita la presencia y los cuidados de su madre para un crecimiento y desarrollo personal y familiar normal, el cual se podría ver afectado notablemente si exigiéramos a la madre el cumplimiento de la pena impuesta en sentencia.

QUINTO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Leticia ,como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deCUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,MULTA DE CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000 EUROS); y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional conPROHIBICIÓN DE ENTRADAen el mismo duranteDIEZ AÑOS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dese el destino legal a los efectos y dinero intervenidos a la acusada.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil de la acusada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma, en el plazo de diez días, recurso deAPELACIONante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal delTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID( art. 846 ter 1 LECrim ), que se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/05/17. Doy fe.