Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 56/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 56/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/17
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 285/2018
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona, a 13 de junio de 2018.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los magistrados anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 56/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 19/17
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 por un delito continuado de abuso sexual sobre
menor de 16 años contra Gines , representado por la procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ y defendido
por el letrado D. RICARDO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL, y ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la comisaría de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años de los arts. 74 y 183. 1 y 4. d del Código Penal, del que consideró autor al acusado Gines , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión, 7 años de prohibición de acercamiento a menos de 200 metros respecto de Gracia , domicilio, lugar de trabajo, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que implique el contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años, así como la medida de libertad vigilada durante 6 años, y la indemnización a la menor en la suma de 6.000 euros, todo ello con imposición de las costas causadas.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no habían quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No ha quedado acreditado que el acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio que compartía con su pareja, Lidia , sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , se frotase en diversas ocasiones el pene contra el vientre de Gracia , que en esos momentos contaba con tres años de edad, tras bajarle los pantalones y la ropa interior.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran acreditados no son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años de los arts. 74 y 183. 1 y 4. d del Código Penal, tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Y ya adelantamos que lo que produce la absolución del acusado son las dudas racionales derivadas del contenido de las pruebas de descargo, dado que la versión acusatoria se nos ha aparecido con una prueba de cierta entidad, pues la versión de la niña presuntamente abusada en modo alguno aparecía como producto de la fantasía o de la sugestión de otros adultos. Nos explicaremos a continuación.

De entrada ya decimos que la versión de la menor no viene mediatizada a juicio del Tribunal por los informes de los equipos de asistencia a la víctima, que han sido los encargados de explorarla en varias ocasiones, una por el delito que nos ocupa, otra por otro delito accidental, como sería un quebrantamiento de la orden de alejamiento, y la última por la decisión de este Tribunal de que se emitiera informe acerca de la capacidad, necesidad y perjuicios de que la declaración se produjera con inmediación o se procediera a la reproducción de las exploraciones ya grabadas.

La opinión de los psicólogos acerca de la credibilidad de la menor y de la vivencia de los recuerdos no surte efecto alguno en la valoración de la Sala, que ha podido presenciar el interrogatorio, la falta de inducción, como parece obvio, por parte de los profesionales que lo llevaron a cabo y las respuestas de la menor en un entorno de juego, dibujos y diversión para que fuera lo más espontánea posible en el ejercicio de la narración.

Pues bien, las expresiones empleadas por la menor y su forma de relatar el supuesto suceso nos parecen que no pueden tener un origen fantasioso o inventado, dado que la menor no es consciente de las implicaciones de la sexualidad y carece de capacidad de inventiva para fabricar un relato como el sucedido, frotamientos del pene de la pareja de su madre contra su vientre hasta la eyaculación. Parece pues que la menor ha relatado algo aparentemente vivido, con independencia de las opiniones de terceras personas que no han llegado a influirle en modo alguno.

Y ese relato de la menor ha sido explicado además por las personas que lo oyeron en primer lugar, su padre y la pareja de éste en aquel momento.

Desde luego la declaración del padre, Roberto , deja mucho que desear, tanto por los olvidos como por las contradicciones en que ha incurrido. Parece que, cuando menos según sus explicaciones, que el incidente le causó tal angustia que su mecanismo de defensa ha consistido en el olvido, especialmente de las circunstancias en las que se produjo la explicación de la menor. En todo caso el padre descarta que la menor fuera enseñada a decir lo que dijo o sugestionada para decirlo de una u otra manera, puesto que sus preguntas se limitaron a pedirle que repitiera lo que había ocurrido, sin incidir en modo alguno en los matices del hecho.

Muchísimo más elocuente ha sido la que en aquel entonces era la pareja del padre, Sofía , persona a la que el presente procedimiento no afecta especialmente y que puede considerarse, quizá, la más imparcial a la hora de emitir su testimonio. Y su virtud no reside solo en el valor de la imparcialidad, sino en la forma de contestar a las preguntas con total tranquilidad, ofreciendo explicaciones coherentes sobre lo que se le inquiría, y hallándose alejada en la actualidad del padre de la menor, dado que se separó con el tiempo de él; la testigo no mantenía ninguna relación de enemistad con el acusado.

Pues bien, dicha testigo es la que ofreció el escenario en el que se produjo el descubrimiento de lo que podía estar ocurriendo, y este escenario lo describió con perfecta normalidad. Así dijo que los tres niños, sus dos hijos, también pequeños, y Gracia , se hallaban en su propia habitación mientras que Roberto y ella estaban en el salón viendo la tele; que miró para ver que hacían y vio como la niña estaba sobre uno de sus hijos con las braguitas medio bajadas; que, alarmada por ese hecho, pregunto al niño sobre que era eso que hacían y el niño le dijo que el no hacía nada y que era cosa de Gracia ; que preguntó luego a la niña y esta le contestó que era lo que le hacía Gines , llegando a añadir que luego le limpiaba la zona del vientre con una toallita.

La testigo negó en todo momento que, en el afán de descubrimiento sobre lo que le había ocurrido a la niña, le hubieran hecho preguntas sugestivas, induciéndole sobre lo que tenía que decir o no decir, o sobre las respuestas que les parecían mejores o peores; ejemplo de ello es que cuando la niña le dijo que le limpiaba un 'liquido' de la tripa la testigo, intuyendo que podía ser semen de color blanco, le preguntó si ese líquido era azul o negro, y la niña, enfadada, le respondió que era blanco.

Por lo tanto, muy resumidamente, y desde el punto de vista incriminatorio, contamos con que la niña cuenta inesperadamente que Gines se frota con el pene (la 'tita') contra su tripa, y esa narración no se produce en un clima de sugestión. No ha podido existir ninguna objetivización del presunto delito, pues ni el supuesto abuso produjo rastro biológico que poder analizar, ni acaeció ningún tipo de violencia que causase señal visible en el cuerpo de la menor, ni hubo algún tipo de intimidación que pudiera dejar rastro psicológico por estrés, ni tampoco el acusado fue descubierto 'in fraganti' en el ejercicio del delito contra la menor. Como decimos, toda la prueba es la versión producida por la menor en condiciones de cierta penuria por la inherente dificultad de conseguir una declaración coherente en una niña de tres años de edad. Y pese a estas deficientes condiciones de producción de la prueba ya hemos dicho que en modo alguno nos parece rechazable su contenido pues debemos tener en cuenta que la perspectiva interpretativa nos exige imperiosamente considerar las concretas circunstancias, modos, características y capacidades de quien depone, sin poder exigirle más de lo que puede ofrecer y sin disminuir con ello las exigencias interpretativas mínimas.

Pero frente a esa prueba se ha producido otra, seguramente de menor intensidad, pero que influye decisivamente en la consideración general, dado que rebaja de manera importante la valoración del todo.

En efecto, en primer lugar, el acusado ha negado toda la acusación, sin poder ofrecer naturalmente un relato contrario, dado que si la oposición se fundamenta no en una narración alternativa atípica, sino en la inexistencia del suceso acusatorio, es imposible otra cosa diferente que sostener el 'no'. Nos ha llamado poderosamente la atención un hecho que quizá podría haber dado al traste con toda la estrategia de la defensa, indudablemente para mejorarla. Y es que el MINISTERIO FISCAL, en el interrogatorio del acusado, no le ha formulado ni una sola pregunta sobre el hecho punible; nada sobre si froto su pene contra la menor, una o varias veces, de suerte y manera que si no hay ninguna pregunta sobre tal cuestión el acusado no puede ejercer acertadamente su derecho de defensa. De cualquier manera, la cuestión si fue objeto de interrogatorio por su propio letrado.

En segundo lugar, la madre de la menor, Lidia , que en aquel momento era la pareja sentimental del acusado, con la que tiene además una hija en común, Asunción , ha negado que el suceso hubiera podido producirse por las condiciones de vida de la familia. El acusado trabajaba como policía local por la noche, dormía hasta la hora de comer, mientras Gracia estaba en el colegio, y luego se dedicaba a otros trabajos en régimen de pluriempleo para aumentar sus ganancias; Lidia no trabajaba y estaba a tiempo completo por sus dos hijas pequeñas, Gracia y Asunción , recogiéndolas del colegio y de la guardería y dirigiéndose a casa para comer con Gines . La madre de la niña no faltaba a la hora de la siesta, que es cuando parece que se produjeron los hechos, presuntamente en el sofá del salón. En esas condiciones, Lidia ha manifestado que nunca Gines quedó a solas con la niña y que por ello no tuvo ocasión propicia para abusar de ella.

Tanto la madre de la menor como el propio acusado han negado que en su casa se emplease la palabra 'tita' para referirse al pene, y ello por una razón muy simple, dado que ese término, e incluso cualquier otra referencia al pene, no existían en ese domicilio, puesto que el único varón era el acusado; las menores eran cuatro niñas, dos hijas del acusado, una hija de Lidia , precisamente Gracia , y una hija común.

En tercer lugar, la existencia de una segunda exploración de la menor por la presunta existencia de un nuevo delito, quebrantamiento de condena, creemos que ha supuesto una cierta falla contradictoria en sus manifestaciones. Ya advertimos los constantes interrogatorios, por cuidadosos que puedan ser los profesionales que los llevan a cabo, de un menor con una edad tan tierna como es la de tres y cuatro años, pueden producir resultados perturbadores, de suerte tal que incluso debería negarse la exploración segunda so pena de dejar sin descubrir un nuevo delito de importancia escasa. Ese interrogatorio ya se produce incluso con carácter previo por parte del padre y de su pareja, que lo graban.

Pues bien pese a que ese segundo interrogatorio se centra en un hecho tan poco significativo dentro de las penalidades como es si la menor vio en fechas navideñas a Gines , quien estaba obligado a alejarse de la niña, lo cierto es que no puede dejar de incidir en el hecho principal del que derivaba el alejamiento. Y así vemos que a la niña prácticamente le han prohibido en casa del padre, esencialmente a través de su abuela paterna, hablar de Gines , al que califican como una persona mala (y tanto es así que cuando se refiere a él lo hace en voz baja). Y, dentro de ese interrogatorio, cuando surge el tema de lo que pasó, la niña no dice nada del frotamiento con la 'tita' sobre su vientre, pese a que se le insiste para que cuente algo más. La niña dice que Gines la molestaba llamándola continuamente 'y nada más'.

Finalmente, en cuarto lugar, el clima existente entre los padres de la menor era especialmente conflictivo, encontrándose en una lucha judicial por la guarda de la menor que ambos pretendían; no en vano, muy pocos días después de la denuncia estaba prevista la celebración de una vista civil para adoptar decisiones al respecto. No puede por ello descartarse que, desconociendo cómo y en qué momento, pudiera haber existido algún tipo de insinuación o sugerencia. En todo caso llama también poderosamente la atención como el padre, a los pocos días de existir sentencia en primera instancia en donde se otorgaba la guarda y custodia a la madre y se rechazaban sus pretensiones civiles, desistió del ejercicio de la acusación particular, con lo que nos está dando a entender que su sostenimiento era meramente instrumental para conseguir una posición de prestigio en el procedimiento civil.

La restante probatura de descargo tiene un valor mucho menor, tanto la declaración de la abuela de la menor, que aun implicada en la vida familiar de su hija no tenía un contacto permanente y no puede atestiguar el comportamiento habitual del acusado respecto de la niña, como la del perito de la defensa, que emitió un dictamen psicológico relativo a la inexistencia de desviaciones pedófilas por parte del acusado.

Llegados a este punto no podemos sino repetir lo que ya hemos dejado dicho. Pese a que no desvirtuamos, pese a sus déficits naturales, la prueba de cargo, la de descargo se ha mostrado lo suficientemente firme como para crear dudas sobre la certeza de la primera, por lo que procede la absolución del acusado.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Gines como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE MENOR DE DIECISEIS AÑOS, con todos los pronunciamientos favorables y sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en fecha 3 de junio de 2015.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.