Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 109/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 109/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 26/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.
Juzgado de lo Penal nº CUATRO de Granada (Juicio Oral nº 40/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 285 /2018-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
quebrantamiento de condena, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: María Dolores
, representada por la Procuradora Sra. María del Mar Lozano Navarro y defendido por la Letrada Sra. Silvia
Ibáñez Rojas; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Isaac , representado por el Procurador Sr. Carlos
Carvajal Ballesteros y defendido por la Letrada Sra. África de la Rubia Sánchez, que ha presentado escrito
de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca
Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Isaac fue condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada en sentencia firme de fecha 13 de marzo de 2017 a entre otras la pena de dos años de prohibición de acercamiento a su ex pareja María Dolores a su domicilio o centro de trabajo en un radio de quinientos metros así como por igual periodo de tiempo a la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio sin que en cambio haya quedado acreditado que en fecha de 13 de marzo de 2017 aquel le mandara a esta un SMS que decía 'mira esto' junto con un enlace adjunto.

Ha quedado acreditado que en la tarde del día 11 de marzo de 2017 Isaac se acercó en la Feria de Muestras de Armilla sin que en cambio haya quedado acreditado que el mismo se acercara a una distancia inferior a 150 m a la cual tenía prohibido acercarse en virtud de medida cautelar dictada por el Juzgado referido anteriormente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Isaac del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido acusado, debiendo declarar de oficio las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de María Dolores .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Isaac del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido acusado.

Estima el Sr. Magistrado a quo en la sentencia ahora apelada que no han quedado probados los hechos objeto del presente juicio ni la culpabilidad del acusado. En primer lugar y por lo que hace referencia al presunto envío de un SMS por parte del acusado a la denunciante, pese a que en el folio 96 de la actuaciones consta proveído según el cual el cotejo fehaciente del contenido del mensaje presuntamente recibido por la denunciante se realizó en el folio 71 de las actuaciones, de la lectura de tal folio 71 no cabe apreciar la existencia de cotejo alguno, y si a pesar de ello pudiera entenderse que si tuvo lugar tal cotejo de tal manera que pudiera haberse producido una declaración de la denunciante conjuntamente con dicho cotejo, sin embargo dados los términos en los que aparece redactado dicha declaración, en ningún momento se menciona el número de teléfono de la denunciante por lo que en modo alguno puede llegarse a la inequívoca convicción de que el mensaje que dice haber recibido por parte del acusado fuera recibido por la denunciante. De otro lado, de la lectura del documento obrante en el folio 129, aportado por la acusación particular en su escrito de acusación, tampoco se extrae la convicción de que la denunciante hubiera recibido el mensaje que figura en dicho documento.

Además, no cabe descartar que dicho mensaje hubiera sido generado de manera automática por la red social Badoo tal y como afirma el acusado. Así parece desprenderse del documento aportado por la defensa en el acto del juicio oral. No ha sido investigado dicho dato y estima el Juzgador que en beneficio del acusado debe admitirse esa hipótesis de la generación automática del mensaje por la citada red social. Además, el acusado no fue interrogado en la fase sumarial sobre este hecho concreto objeto de acusación, lo cual le supone una evidente indefensión al ser acusado ahora en el acto del juicio oral por un hecho por el cual no fue interrogado en su día.

En cuanto al supuesto acercamiento del acusado a la denunciante el día 13 de marzo de 2017 en la Feria de Muestra de Armilla, hecho también negado por el acusado, la documental aportada por la defensa del acusado en el acto del juicio oral y las propias manifestaciones de la denunciante en el folio dos de las actuaciones (atestado policial) evidencian que ese hecho siguió un curso independiente del procedimiento aquí juzgado, y consta recaído auto de sobreseimiento provisional en el ámbito de el procedimiento de Diligencia Urgentes de Juicio Rápido 75/2017.

Además, si bien tal acercamiento aparece corroborado por la testigo presentada a instancia de la acusación particular, según la cual vio el día de autos al acusado frente al stand en el que trabajaba la denunciante, a distancia inferior a 500 metros, en vigor en ese momento se encontraba una medida cautelar de prohibición de acercamiento a la denunciante en un radio de 150 metros y no de 500 metros por lo que ni siquiera puede tenerse la certeza de la distancia la que se encontraba el acusado respecto a la denunciante, máxime cuando además no consta diligencia de inspección ocular alguno que corrobore lo manifestado por dicha testigo.

Pero es que a mayor abundamiento, de la lectura del escrito presentado por el Ministerio Fiscal se observa que el mismo acusa por un único presunto delito de quebrantamiento de condena en relación al supuesto mensaje enviado por el acusado a la denunciante, de igual modo examinado el escrito de la acusación particular se observa que la misma acusa tanto por el supuesto envío del mensaje anteriormente mencionado como por el acercamiento del acusado a la denunciante en la Feria de Muestras de Armilla, sin embargo en el apartado II de dicho escrito se observa que tan sólo se califican hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, cuando resulta que del examen del procedimiento se observa que en esa fecha lo que estaba vigente era una medida cautelar y no una condena tal y como la propia acusación particular reconoce en su relato de los hechos en su escrito de acusación. La sentencia que establecía esta condena es de fecha 13 de marzo de 2017 por lo que habiéndose formulado acusación tan sólo por un único delito de quebrantamiento de condena y no habiéndose solicitado condena alguna por ese otro delito de quebrantamiento de medida cautelar, la aplicación del principio acusatorio impide la condena del acusado.

Finalmente debe decirse que incluso si bien es cierto que consta la vigencia de la referida medida cautelar en la fecha de los hechos en los folios 6 y 28 y siguientes de la actuaciones sin embargo no consta en autos requerimiento alguno al acusado para el cumplimiento de tal medida sin que además conste que el mismo haya sido interrogado expresamente acerca del conocimiento de dicha medida cautelar, cuestión esta importante dado el escaso tiempo transcurrido entre la vigencia dicha medida cautelar (11 de marzo de 2017) y la pena definitiva de alejamiento impuesta en la sentencia (13 de marzo de 2017 ) por lo que la respuesta al acusado reconociendo que tenía conocimiento del alejamiento puede no ser del todo correcta dada la proximidad de esas dos resoluciones mencionadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la acusación particular ejercida por María Dolores impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. En relación con el mensaje SMS, sostiene que el acusado conocía perfectamente el número de móvil de la denunciante (con la que ha convivido) y considera inverosímil la hipótesis de un envío automático del mensaje por parte de una aplicación a la que no se ha dado de alta la denunciante. El acusado ha admitido que el número de móvil desde el que se remite el mensaje es suyo, aunque niega la autoría de tal envío. Respecto al acercamiento en la tarde del 11 de marzo de 2.017, la declaración de la testigo Sra. Emma es por completo esclarecedora: vio al acusado enfrente del stand... con la mirada perdida e intimidando un poco.

A la vista de tales elementos de convicción solicita el recurso la revocación de la sentencia y el dictado de otra que condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de nueve meses de prisión.



TERCERO.- El carácter absolutorio de la sentencia de la instancia, tras la valoración por el Sr.

Magistrado a quo de la prueba personal practicada en la vista oral, condiciona la resolución del presente recurso, en el que se solicita la revocación de dicho pronunciamiento y el dictado de una sentencia de condena.

La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de la doctrina de dicho Tribunal a propósito de la apelación contra sentencias de tal carácter, así como de la evolución de tal doctrina. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

En consecuencia, una nueva valoración de los elementos de convicción tomados en consideración en la instancia para fundar la absolución del acusado no puede, sin quiebra de la referida doctrina, dar sustento a un pronunciamiento de condena como el que el recurso solicita. Será por tanto desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Mar Lozano Navarro, en nombre y representación de María Dolores , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-