Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 970/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
JAEN
JUZGADO DE MENORES DE JAÉN
EXPEDIENTE DE REFORMA NÚM. 247/2017
RECURSO DE APELACIÓN MENORES NÚM. 970/2018
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Nº 285
LTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, Rollo de Apelación nº 970/2018, por la Sección 2ª de esta Audiencia
Provincial de Jaén, el Expediente de Reforma núm. 247/2017 , seguido ante el Juzgado de Menores de Jaén,
por un delito de incendios forestales, contra Rafael , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido parte apelante el acusado, defendido por el Letrado Sr. Heredia Barragán y representado por
el Procurador Sr. Aguilera Jiménez, parte apelada el Ministerio Fiscal y Segismundo , representado por la
Procuradora Sra. Villen González, y el Letrado Sr. Duro Almazan, Cita Reale Seguros, S.A. representada por
la Procuradora Sra. Romera Gutiérrez y defendida por la Letrada Sra. Rico Méndez y Generali España, S.A.
representada por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendida por el Letrado Sr. Gallo Cano, y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores de Jaén, en el Expediente de reforma núm. 247/2017 se dictó, en fecha 23 de octubre de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De las actuaciones practicadas resulta probado y expresamente se declara que el menor Rafael , nacido el NUM000 de 2003, y que vive bajo la potestad de sus padres, sobre las 12,45 horas del día 13 de agosto de 2017 se encontraba, en compañía de dos amigos menores de catorce años en cuyo domicilio había pasado la noche, paseando por el paraje DIRECCION000 provisto de una mochila en cuyo interior llevaba un bote de desodorante y un encendedor así como una cámara de video con la que uno de los menores de catorce años iba grabando.

En un momento determinado cuando encontró un lugar propicio para experimentar si con tales utensilios se podía producir llamarada y tras comprobar entre él y uno de los menores de 14 años como hacerlo, procedieron a efectuarlo para lo cual, mientras Rafael permaneció de pie observando este último se agachó y prendió fuego que rápidamente se extendió, pese a los intentos por apagarlo, afectando una gran cantidad de terreno forestal del Paraje ' DIRECCION001 ', catalogado como espacio natural protegido y alcanzando a solares e inmuebles de la urbanización ' DIRECCION002 ', incluso a un Restaurante que tuvo que ser desalojado.

El fuego alcanzó a la masa arbórea de pinar por lo que el medio ambiente se ha visto alterado si bien no se ha cuantificado económicamente el valor de la parte de terreno forestal de posible titularidad pública afectado.

En la extinción del fuego se emplearon medios materiales y personales, tanto por vía aérea como terrestre, ascendiendo el coste asumido por la Consejería de Medo Ambiente de la Junta de Andalucía a la cantidad de 24.560, 55 euros.

Como consecuencia del fuego resultaron afectados y calcinados asímismo: - Olivos, pinos y matorral propiedad de D. Eduardo por importe de 4.256,09 euros -olivos, almendros y afec5tación del inmueble Restaurante ' DIRECCION003 ' por importe de 7.989 euros, habiendo sido indemnizado en 409 euros por la Cía de Seguros Reale que se ha personado en las actuaciones. Su propietaria, Sabina reclama la parte que no le ha sido satisfecha, esto es 7.580 euros.

- Pinos y olivos propiedad de Faustino por valor de 146.736,36 euros, quien ha tenido que abonar asimismo la tasa de incendios girada por el Excmo. Ayuntamiento de Jaén, por importe de 4.033,96 euros.

- Enseres e inmueble propiedad de Segismundo por importe de 34.412 euros. De los que la Cía Generali con la que tiene concertada póliza de seguro le ha abonado 21.834,74 euros (por valor de reposición a nuevo), habiéndose personado ambos en el procedimiento.

La cantidad que por indemnización a valor real procede conceder es de 19.686,906 euros para la aseguradora y 11.319,534 euros para el asegurado.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO : 'Que debo resolver y resuelvo imponer a Rafael la medida de nueve meses de tareas socioeducativas como autor de un delito de incendio forestal por imprudencia previsto y penado en los arts. 352 , 353.1 ª, 3 ª, 4 ª y 5 ª y 358 del C.P ., de conformidad con lo establecido en el art. 7 en relación con el art. 9 de la L.O. 5/2000 .

en concepto de responsabilidad civil el menor, solidariamente con sus representantes legales, que deberán responder entre ellos de forma mancomunada deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: - A la Junta de Andalucía en la cantidad de 24.560,55 euros.

- A D. Eduardo en 4.256,09 euros.

- A Dª Sabina en la cantidad de 6.650 euros para su sociedad de gananciales y 930 euros por la pérdida de beneficios de restaurante.

- A D. Faustino en 146.736,36 euros por los daños en la finca de su propiedad y 4.003,06 euros por la tasa de extinción de incendios.

- A REALE en la cantidad de 409 euros.

- A GENERALI en la cantidad de 19.686,906 euros.

- A D. Segismundo en 11.319,534 euros.

Todo ello más los intereses procesales que se devenguen conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto y con condena al menor en las cosas causadas a instancia de REALE y GENERALI.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la defensa de Rafael , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar ponente, señalándose para la vista el día 12 de diciembre de 2018, la que tuvo lugar con la concurrencia de las partes, quedando las actuaciones para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida y que serán complementados con los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la defensa del menor Rafael , alegando en primer lugar la anulación de la prueba videográfica al haberse obtenido con la infracción del art. 22.1 de la L.O.P.J . y con la vulneración de los fundamentos de los arts.. 24.2 y 14 de la C .E. y el art. 11.1 de la L.O.P.J . También alega que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al menor; y en segundo lugar que en todo caso la conducta del menor sería por un delito de imprudencia leve y no grave y por último que los padres del menor no son responsables de la responsabilidad al no estar con el menor cuando sucedieron los hechos y si a cargo de otra persona (D. Luis )

SEGUNDO .- Pues bien en cuando a la primera alegación el video grabado por los menores fueron recogidos por la guardia civil que acudió al producirse el l incendio.

Es por ello que incautaron el video de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la L.E.CR , es decir incoaron las diligencias necesarias para la comprobación del delito, descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, tal y como dispone el artículo citado.

Ello es así porque el art. 126 de la C.E ., impone a la policía judicial la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le atribuye la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría ( STS 777/2013 de 7 de Octubre ; STS 608/2013 de 17 de Julio ).

Pues bien esta conducta en la que realiza la guardia civil, actuando con Policía Judicial, es decir, poner a disposición de la Fiscalía todos los efectos del delito. Además consta (folio 6) el menor hizo entrega de forma voluntaria de la la cámara digital donde se grabaron los hechos.

Este video fue visionado por los agentes de la Guardia Civil con la autorización del responsable legal del menor (folio 37), aunque a juicio de este Tribunal no hiciera falta tal autorización al tratarse de una prueba del delito.

A mayor abundamiento y tal y como informa el Ministerio Fiscal no es necesario la presencia del letrado del menor al no tratarse de una intervención de las comunicaciones.



TERCERO .- Alega en segundo lugar la defensa del menor Rafael que no existen prueba suficiente para basar una condena del menor.

Pues bien la Juez de menores analiza en el segundo fundamento de derecho la prueba practicada sobre todo la grabación realizada por los menores, para luego agregarlo al youtube. En este video se observa que el menor recurrente es el 'cámara' del primer archivo, en el archivo nº 3 que graba otro menor, como los menores (3) llega a una zona de bosque, abren la mochila entre el menor apelante y otro, Rafael muestra a cámara el spray y es el mismo menor apelante quien prende fuego propagándose rápidamente, sin que los menores puedan apagarlo.

Esta prueba hay que ponerla en relación con la confesión por los tres menores cuando fueron sorprendidos por la Guardia Civil. Declarando en el plenario los guardias con carnet profesional NUM001 y NUM002 como los menores le reconocieron que fueron ellos que se habían puesto de acuerdo para hacer el fuego, grabarlo y subirlo a 'youtube'.

Estas prueban son más que suficientes para enervar el Principio de presunción de inocencia.

Pues bien, en cuanto al principio de presunción de inocencia y la apreciación de la prueba tiene declarado el Tribunal Supremo que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó Sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 Y 171 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007 ; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .



CUARTO.- Alega en tercer lugar la defensa del menor que los hechos serían en su caso constitutivos por imprudencia leve y no grave.

Pues bien como ya han abundamiento repetidas veces, siguiente la jurisprudencia del Tribunal Supremo , la diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así en la STS 211/2007, de 15-3 , citando la STS 2235/2001, de 20-11 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave.' En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS 1111/2004, de 13-10 , se afirmaba que 'la imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS 186/2009, de 27-2 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30-6 'Que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor entidad o importancia del deber de cuidado infringido' ( STS 26/2010, de 25 de Enero ).

La gravedad de la imprudencia, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetiva de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el auto (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuando mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y mas grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 ) ( STS 598/2013, de 28 de Junio ).

Pues bien aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso que nos ocupa tanto desde el punto de vista objetiva o externo como subjetivo o interno (relativo al deber de cuidado) la conducta del menor constituye, al menos, una imprudencia grave pues la acción del menor genera un peligro importante con un resultado lesivo al bien jurídico considerable y además se considera grave, la entidad de la infracción del deber objetivo o de cuidado, pues prender fuego en una zona boscosa, en el mes de agosto en Jaén las 12,45 horas, califica la acción, como muy grave. Es más la imprudencia grave estaría rozando con el dolo, al menos eventual.

Es por ello que como argumenta el T. Supremo los hechos han sido cometidos al menos por imprudencia grave teniendo el en cuanta la jerarquía de los bienes jurídicos puestos en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo ( STS 211/2007 de 15 de marzo ).



QUINTO.- Solicita, por último, la defensa del menor Rafael que la Responsabilidad Civil sea moderada respecto a los padres del menor máxime cuando los hechos se producen cuando el menor estaba bajo el cuidado de otra persona. Pues bien el art. 61.3 de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispone que 'cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años responderá solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, sus responsabilidades podrá ser moderada por el Juez según los casos'.

Este precepto al apartarse de lo establecido en el CC ( art. 1903) y del CP que es supletorio pretende dos fines: a) amparar mejor el derecho de las victimas al no tener que probar la culpa del responsable civil protegiéndole de la casi segura insolvencia del menor y consiguiendo por ello la indemnización de los daños sufridos y b) conseguir una mayor implicación de los padres y demás responsables en el proceso de socialización de los menores.

El art. 61.3 supone la inversión de la carga de la prueba puesto que una vez que el Ministerio Fiscal y las acusaciones, en su caso, hayan logrado desvirtuar la presunción de inocencia y se declare culpable al menor, le corresponde a éste y a sus responsables civiles solidarios demostrar que procede la moderación. Y no se trata de una mera innovación sino de una auténtica actividad probatoria. Son ellos los que deben probar y acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor de forma que si no prueban en modo alguno que obraron con la diligencias debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto del menor, no procederá moderación alguna. Y eso es justamente lo que acaece en el caso presente.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Rafael , contra la sentencia de 23 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Menores de Jaén, en el expediente de reforma núm. 247/2017. Resolución que se confirma en su integridad.

Devuélvase al Juzgado de Menores de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.