Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 33/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00285/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0015105
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Dionisio
Procurador/a: D/Dª ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA
Abogado/a: D/Dª SUSANA RETORTA POUSA
SENTENCIA Nº 285/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO-PONTEVEDRA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000033 /2018, procedente de DPA nº 2414/2017, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A
LA SALUD, contra Dionisio (DNI NUM000 ), representado por la Procuradora ANA PAULA FERNANDEZ
BARBOSA y defendido por la Abogado SUSANA RETORTA POUSA.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA
FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONSTRA LA SALUD PÚBLICA DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., solicitando se impusiera al acusado, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 270 euros, a razón de 10 euros de cuota diaria y abono de las costas procesales.

Solicitando además, el comiso de los efectos y numerario intervenido y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS El acusado, Dionisio , mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas del art. 368 y 369 del Código Penal en sentencia de fecha 21/06/2017, firme en esa misma fecha, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo , a la pena de 3 años de prisión, cuya ejecución tenía suspendida a la fecha de los hechos.

Con ocasión de diversas llamadas telefónicas anónimas alertando sobre la existencia de un punto negro de venta de drogas en la zona de Baixada a Ríos con la Avenida de Galicia de esta ciudad, funcionarios del Grupo UDEV-Drogas establecieron un dispositivo de vigilancia comprobando como el acusado, Dionisio , se dedicaba a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, realizándose las siguientes incautaciones al término de diversos intercambios observados: -el día 18 de septiembre de 2017 a las 14:10 horas, en la confluencia de las calles Baixada a Ríos y Avenida de Galicia el acusado vendió por ignorado precio a Maximino una bolsita que contenía 0,099 gramos de heroína, con una pureza del 21,23% y que tiene en el mercado ilícito un valor de 15 euros.

-el día 13 de octubre de 2017, sobre las 17:55 horas, el acusado, en la Avenida de Galicia, vendió por ignorado precio a Roberto una bolsita que contenía 0,088 gramos de heroína, con una pureza del 57,26% y que tiene en el mercado un valor de 25 euros.

-el día 16 de octubre de 2017, sobre las 13:50 horas, en el interior de un camión aparcado en la Avenida de Galicia, el acusado vendió por ignorado precio a Santos dos bolsitas que contenían 0,192 gramos de heroína, con una pureza del 53,30% y que tienen en el mercado un valor de 50 euros. Fue detenido en ese momento y se le incautaron un teléfono móvil y 70 euros que tenían su origen en la venta de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como cuestión previa por la defensa del acusado la ruptura de la cadena de custodia, que se fundamenta en el plenario en que no aparece acreditada la salida de la sustancia estupefaciente de la caja fuerte de la Policía y quién la saca de allí.

En el escrito de defensa se decía sobre esta cuestión que no constaba acta de recogida de las sustancias, qué funcionarios la recogen y cuáles proceden a su entrega para su correspondiente análisis.

La cuestión previa, en las dos vertientes en que ha sido planteada, debe desestimarse, habida cuenta que presta declaración en el plenario el agente policial nº NUM003 , quien manifiesta que la sustancia estupefaciente intervenida el 18/09/2017 la lleva a Comisaría, donde queda en una caja fuerte en dependencias, y, posteriormente, el instructor se la entrega y él la recoge y la lleva a Sanidad, señalando que hizo él personalmente la entrega en Sanidad, ratificando el testigo, exhibida, el acta de recepción obrante al folio 62.

También los agentes nº NUM001 , en relación con la sustancia intervenida el 13 de octubre, y el agente policial nº NUM002 , respecto de las dos papelinas intervenidas el 16 de octubre, ponen de relieve que las papelinas intervenidas se llevan a Comisaría donde se depositan en la caja fuerte, precisando el Policía Nacional nº NUM001 , que él era el instructor de las diligencias, que en la caja fuerte se depositan en un sobre para cada causa y que fue él quien entregó la droga al otro agente (nº NUM003 ) para que éste la llevara a Sanidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368.1º del C.P ., pues concurren todos los elementos que lo tipifican (actos ilícitos de venta de drogas a terceros), los cuales han quedado acreditados en el plenario.

Y así, los agentes policiales que han declarado en el juicio, en los que no se aprecia que concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva, (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales), relatan de manera contundente y precisa cómo ven al acusado hacer los intercambios relatados en los hechos probados los día 18 de septiembre, 13 y 16 de octubre de 2017.

Manifestando así el agente nº NUM004 que el 18 de septiembre ella era la observadora, vio que el acusado salió de su casa, lo siguió y en la confluencia de la Avenida de Galicia con la Rúa Baixada os Ríos, apareció un segundo individuo y vio entre ellos un intercambio, lo marcó a sus compañeros y lo interceptaron, que ella estaba pegada a ellos y vio claramente el cambio de la sustancia por el dinero, que el detenido fue el que entregó la droga. Ve una bolsita pequeñita, de pequeñas dimensiones, que el detenido le da al otro en la mano, y el otro le entregó dinero. Fue un pase de libro.

Ella vio la bolsita de color blanco. Los agentes NUM005 y NUM003 siguieron al comprador y se la interceptaron.

Y en el mismo sentido, el agente nº NUM003 dice que él actúa interviniendo al comprador. La observadora ve el intercambio y les da la descripción física y la dirección hacia dónde va el comprador.

Interceptan la sustancia. Levanta un acta, poniendo de relieve que no tardan nada en llegar desde que lo dice la observadora, segundos. Siguen a la otra persona y les dice que estaba enfermo y es consumidor. Llevaba sólo una papelina. Se la intervienen y la llevan a Comisaría.

En cuanto al intercambio del día 13 de octubre, el agente nº NUM001 dice que ese día ven que se acerca un varón y espera en la parte de atrás de la Avenida de Galicia nº 73, sale el acusado y hacen un intercambio de droga por dinero; el comprador se aleja, lo siguen y ven que va haciendo el ademán de guardar algo, lo interceptan y le encuentran una papelina en el lugar en el que le habían visto guardar algo.

El acusado y la otra persona estuvieron juntos unos 15 segundos. El comprador les dijo: 'no me la quites, la acabo de pillar'; en idéntico sentido el agente nº NUM006 dice que el 13 de octubre el acusado salió de su casa y fue a la parte de atrás, donde lo estaba esperando otra persona, contactó con él e hicieron un intercambio. Siguieron al comprador y en la Calle Baixada os Ríos llevaba en el bolsillo pequeño del pantalón la sustancia. Se la vieron meter allí durante el camino. El vio a Dionisio cuando salió de casa. Habían visto a una persona en la parte posterior del edificio. El estaba enfrente, en un coche, teniendo plena visibilidad y el otro compañero por fuera.

Respecto del intercambio del día 16 de octubre, declara en el plenario el agente policial nº NUM007 , que manifiesta que ese día lo ven aparecer en una furgoneta en el lugar del copiloto, hacen un intercambio y bajan los dos. A él le ocupan el dinero, 70 euros en un billete de 50€ y otro de 20€, y el móvil, y al otro dos papelinas debajo del asiento. Antes de bajarse, observan como el conductor hace algo que les lleva a buscar la sustancia donde la encontraron. Estaban vigilando el domicilio y lo ven marchar y al cabo de 10 o 15 minutos llegar en la furgoneta y cuando vuelve es cuando hacen el intercambio. Ellos estaban muy cerca de él, del lado del conductor, la furgoneta no era alta y había un desnivel y él podía ver dentro. Ve el intercambio y cómo el conductor introduce algo donde encontraron la droga.

Y el Policía Nacional nº NUM002 afirma, igualmente, que dentro de la furgoneta hacen un intercambio y el conductor esconde algo y el compañero es el que localiza las papelinas, poniendo de relieve que desde donde estaba situado podía ver perfectamente (el interior de la furgoneta, se refiere).

Aparece corroborada la declaración de los testigos mencionados por el dato objetivo de la incautación de las sustancias (acta-denuncia a los folios 12 a 14). Por otra parte, el acusado no da explicación verosímil a los tres intercambios observados por los agentes, pues admitiendo en el plenario haber coincidido con las tres personas, Maximino , Roberto y Santos los tres días indicados, en cuanto al intercambio presenciado respecto del primero, su versión no explicaría cómo al interceptar a Maximino los agentes policiales que le siguen tras el intercambio, no le intervienen dinero, como tendría que ocurrir en caso de que lo entregado por el acusado hubieran sido 50 céntimos y no la bolsita, que es lo que, además, la agente nº NUM004 dice con contundencia que es lo que vio entregar, sino exclusivamente una papelina, como precisa el agente nº NUM003 ; respecto del intercambio con Roberto del día 13 de octubre, su explicación en el plenario donde dice que Roberto pasaba por detrás de donde vive él y él sabía que Roberto le dio un billete de 5 euros para que se lo sujetara, se dio la vuelta y se lo devolvió, además de ser contradictoria con lo declarado en el Juzgado de Instrucción, declaración sobre la que se le preguntó en el Juicio oral sin que diese explicación alguna a la contradicción, y en la que había dicho 'que respecto a Roberto estuvo hablando el declarante pero no le vendió nada', es absolutamente incoherente, pues no acierta a explicar la razón de la entrega y devolución de esos 5 euros, además de no explicar que lo que se ocupa a Roberto no sean esos supuestos 5 euros, sino una papelina de heroína que, además, los agentes le vieron guardar en el bolsillo monedero delantero del pantalón donde se la ocupan; y respecto del intercambio del día 16 de octubre, la explicación que ofrece el acusado es absolutamente contradictoria a la que ofrece el testigo Dionisio , con quien habría ido a vender chatarra, pues mientras el acusado dice que dentro de la cabina del camión anduvieron con dinero, que le pagaron a él en la chatarra porque la vendió él porque el otro estaba de baja y no podía venderla, y parte de la chatarra era suya, que él le dio al otro algo de dinero. El obtuvo 70 euros de ese trabajo y Santos 170 euros, porque no llegó a cobrar todo porque la de la chatarrería no tenía dinero y fue otro día Santos a cobrar.

La factura se la dio ese día a él, aunque la señora no le pagó todo. Que el día de la detención llevaba encima 70 euros y desde fuera no se ve lo que hace la gente dentro del camión; por el contrario, Santos , que admite que ese día cuando son interceptados por la Policia es cuando llegan en el camión él y el acusado, bajan y va uno para un lado y otro para el otro (en lo que coincide el acusado, de ahí que la equivocación de la Agente Policial nº NUM002 al decir que el acusado sube a la furgoneta carezca de toda relevancia), afirma que al ser de cristal la cabina del camión desde el exterior se puede ver el interior, indicando que había ido a la chatarra y la había vendido y cobrado el acusado porque era de él, y no porque él estuviera de baja, lo que niega, que le pagó la dueña de la chatarrería todo, 243 euros, y a él le dio algo, la chatarra era del acusado, y a él le pagaba por el transporte, señalando que las papelinas eran suyas, que las había dejado allí encima del asiento tapadas con trapos hacía bastante tiempo porque se había olvidado de ellas. (Esto aparece desvirtuado por la declaración de los agentes que le vieron ocultar algo debajo del asiento, precisamente antes de bajar del camión, y en el preciso lugar en que ocupan las papelinas).

La naturaleza, peso, riqueza y valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas en los tres intercambios a los que se ha hecho mención se consideran acreditados por el acta de recepción obrante al folio 62, ratificada por el Policia Nacional nº NUM003 , así como por los certificados analíticos e informe pericial de tasación obrantes a los folios 61 y 64 a 65, cuyo contenido no ha sido impugnado por la defensa del acusado, quien expresamente en el plenario renunció a la impugnación realizada en su escrito de conclusiones provisionales, asumiendo como cierto el contenido de los informes analíticos y de tasación.

Ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos a los que se ha hecho referencia y que se recogen en el factum, los que integran (dadas las sustancias objeto de venta (heroína) acreditadas por los informes periciales no impugnados) el delito antes referido.



TERCERO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado, Dionisio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.



CUARTO.- Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., pues como se acredita con la sentencia dictada por esta Sección y unida a los folios 75 y ss, el acusado ha sido condenado en sentencia dictada en conformidad el 21/06/2017 , firme ese mismo día, y en la que se concedía a Dionisio la suspensión de la pena por un periodo de 3 años, por un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, a la pena de 3 años de prisión.

Él mismo admite todos estos extremos en su declaración en el plenario.

No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son: A) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

En el presente caso no puede apreciarse ni siquiera la atenuante de drogadicción, pues es el propio acusado, quien en el plenario, y de forma clara, contundente y reiterada, tanto a la pregunta del Ministerio Fiscal al respecto, como a la de la defensa, quien manifiesta que en la época de los hechos no consumía sustancias estupefacientes.

No aparece desvirtuada tal afirmación por los informes médico-forenses aportados en el plenario, pues las muestras recogidas para los análisis de orina y pelo son de fecha 22/04/2016 y en el informe de fecha 20/05/2016, se objetiva consumo reciente y reiterado de opiáceos y cannabis en al menos los 4 meses previos a la toma de la muestra (de diciembre de 2015 a abril de 2016), cuando los hechos enjuiciados acaecen en septiembre y octubre de 2017, por tanto, más de un año después.



QUINTO.- Habida cuenta de que no concurren atenuantes y concurre una agravante, conforme al art.

66 del C.P . y teniendo en consideración que aunque los actos de venta acreditados fueron tres, la cantidad de heroína objeto de las mismas no es significativa, se estima proporcionada la imposición de la pena en el mínimo legal de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .) y multa de 90 euros (equivalente al valor de la sustancia vendida conforme al informe de tasación), con un día de privación de libertad en caso de impago.

Procede el comiso de la droga y dinero intervenido al considerar acreditado que procedía de la venta de drogas, pues se ha acreditado una venta momentos antes de interceptar al acusado con el dinero y cuya procedencia distinta no justifica con las explicaciones que da, pues ya hemos visto lo contradictorio de su declaración con la de Santos y sin que la factura NUM008 aportada en el plenario, justifique la procedencia de los 70 euros, pues era esa la cantidad que se le intervino al acusado y no los 243,55 euros de la factura, y ésta no se ha autenticado, pues se aporta una copia no firmada ni sellada y tampoco ha sido ratificada en el plenario.



SEXTO.- En atención a lo dispuesto en los arts. 123 del C.P . y 240 de la L.E.Cr las costas se imponen al acusado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dionisio como autor y criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD -ya definido- y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS(6) MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 90 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.