Sentencia Penal Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 419/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 419/19

CAUSA Nº 180/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 285/2019

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

En Girona a 4 de junio de 2.019.

VISTOSante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 21-1-19 por la juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 180/17 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, habiendo sido parte recurrente, de un lado, Nicolas y Landelino, representados por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y asistidos por el letrado D. SERGIO NOGUERO ROMERO, y de otro, el MINISTERIO FISCAL, y parte recurrida ambos recurrentes respecto de los recursos presentados por el contrario, actuando como ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' CONDENAR a Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal , a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 14.223 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago; y, como autor criminalmente responsable de una falta de defraudación de fluido eléctrico del artículo 623.4 del Código Penal anterior a la reforma de 2015, a una pena de MULTA de 1 MES, con una CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, lo que da lugar a pagar una cantidad total de 150 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.

CONDENADOR a Nicolas, como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 4.741 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

CONDENADOR a Landelino, como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero inciso segundo del Código Penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 4.741 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

ABSOLVER a Nicolas y a Landelino de la falta de defraudación de fluido eléctrico que se les venía atribuyendo.

ABSOLVER a Segismundo de todos los ilícitos que se le venían atribuyendo.

Se impone al penado Sr. Rafael el pago de una cuarta parte de las costas procesales, y a los penados Sres. Nicolas y Landelino el pago de una octava parte de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes.

Se acuerda el decomiso de las sustancias y efectos intervenidos. Firme que sea esta sentencia, procédase a su destrucción. '

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación procesal de Nicolas y Landelino, contra la Sentencia de fecha 21-1-19, con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos y contrarios motivos. El MINISTERIO FISCAL por indebida inaplicación de preceptos penales por haber sido considerados dos de los acusados participantes a título de cómplice y no de autor. Y la representación procesal de Nicolas y Landelino por error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita la participación en el delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Por puro orden metodológico examinaremos en primer lugar el recurso presentado por Nicolas y Landelino, dado que, de ser estimado en su integridad, no sería preciso ya entrar a valorar si su conducta les puede ser reprochada en base a algún título participativo distinto del de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Como decimos, la representación procesal de Nicolas y Landelino se queja de que la prueba rendida en el acto del plenario resulta insuficiente para deducir algún tipo de participación en una plantación de marihuana.

El motivo no puede prosperar.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Los recurrentes han sido condenados como cómplices en un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, uno, por el arriendo de parte de la nave industrial en donde se cultivaba la marihuana, permitiendo la permanencia a sabiendas de que ese tipo de plantación se llevaba a cabo en ese lugar, y el otro, por el suministro de fertilizantes y abono para el crecimiento de las plantas de marihuana a sabiendas de que tales componentes orgánicos eran utilizados para ese fin.

Hemos de reseñar con meridiana claridad que la primera y la tercera parte del recurso de apelación han de ser tomadas en cuenta de manera muy breve, dado que nada de lo que allí se consigna tiene una especial importancia. Es evidente que el cultivador de la marihuana se ha atribuido la posesión y desarrollo de la plantación en exclusiva, eliminando la participación del resto de los acusados, entre los que se incluían los recurrentes, y es evidente también que éstos han negado de forma tajante la participación a través de la aportación de los elementos necesarios para el cultivo a los que acabamos de hacer referencia, sosteniendo que desconocían el negocio que se llevaba a cabo dentro de la nave.

La declaración de los acusados no tiene un valor negativo o de ausencia, es decir, que como tienen derecho a faltar a la verdad directamente ejercen ese derecho y todo aquello que dicen es falso. Sus manifestaciones no pueden dejar de entrar en el acervo probatorio, pero han de ser incluidas en la valoración de toda la prueba conjunta, de suerte y manera que el análisis que procede no es el de la eliminación de su valor, sino el de descubrir si sus excusas sobre la participación tienen recorrido lógico y natural a la vista de la rendición de las restantes pruebas del plenario. Así, esas manifestaciones han de ser puestas cara a cara con los indicios objetivos que son los que ha utilizado la juzgadora para deducir la participación activa.

Y por otro lado, a las razones del conocimiento cabe señalarles idéntico talante. El conocimiento de lo que se llevaba a cabo en el interior de la nave industrial y el favorecimiento de esa actividad se deducirá no especialmente de aquello que digan los condenados, sino de la fuerza de los indicios incriminadores. Es más, la representación procesal de los condenados parece que en este apartado quiere adherirse en determinados momentos a las posiciones impugnativas del MINISTERIO FISCAL, sosteniendo que en pocas ocasiones cabe señalar la complicidad en el delito de tráfico de drogas, solo en el del 'favorecimiento del favorecedor', como si su actividad no cumpliera ese canon.

Es evidente que los indicios que existen contra cada uno de los dos recurrentes es distinto, de suerte y manera que, brevemente, porque no hay consideraciones especiales a realizar, los analizaremos por separado.

Landelino era el arrendador de parte de una parte de la nave que tenía cedida a Rafael, el cultivador reconocido de la marihuana. Esa es la aportación esencial que se le reprocha para imputarle la complicidad en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud. Es obvio que este dato es señero y no puede ser apartado, dado que de ser así nos quedaríamos sin ningún elemento de participación. A partir de aquí dos son los datos que le vinculan con el cultivo o con el conocimiento y permisión en la nave que había entregado, el olor a marihuana y la existencia de una huella dactilar.

Por lo que se refiere al olor, pese a que el recurrente hace referencia a un agente policial que dijo que la instalación del cultivo era de las mejores que había visto, y que tenía un sistema de ventilación avanzado, nada dice dicho agente sobre la inexistencia del olor. Pues bien, ello no quita que la gran plantación encontrada no emanara un olor claramente detectable, pese a que el titular de la plantación habló de que como instaló filtros de carbono, cuando se salía al exterior no olía. Y tanta era la emanación que la actividad policial se inicia por las quejas anónimas ciudadanas acerca del efluvio que desprendía una de las naves industriales del lugar y la localización de la nave en donde estaba la plantación se consiguió, precisamente, a través del uso del olfato, pues los agentes descubrieron la nave industrial, precisamente, por el olor a marihuana claramente detectable.

Sin embargo, más allá de este dato concreto que puede tildarse en cierto modo de subjetivo, lo cierto es que existe un elemento señero para inculpar al recurrente a través de la localización de una huella dactilar. Las huellas dactilares son las que dejan el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremidades distales de los miembros con una superficie fría cualquiera. Presentan, por lo común, el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas. Son pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes de la piel humana en esos lugares concretos. La importancia y trascendencia de este método de investigación se deriva de las circunstancias siguientes: a) tales huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes de la vida intrauterina, desapareciendo sólo con la putrefacción cadavérica, b) no son modificables patológicamente, ni por la voluntad del sujeto y, c) jamás son idénticas las huellas de dos personas.

Todo ello lleva a la consideración de que la prueba lofoscópica o de impregnación digital es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pudiendo ser calificada como prueba directa y no como un simple indicio; la presencia de una huella en un lugar determinado, con independencia del valor que tenga para probar indiciariamente otro hecho, determina sin duda el contacto de un concreto individuo con el objeto del que ha sido extraída la huella.

Ahora bien, como decimos, las conclusiones que de ese hecho indubitado se extraigan pueden ser equívocas, cuando la impregnación dactilar se halle en un lugar común tocado por cualquier persona en condiciones normales sin que por ello aparezcan incriminadas por un delito. Por ello, la huella dactilar, pese a tratarse de una prueba directa del contacto de un dedo de una persona con un objeto, deberá ser tratada como un indicio simple, a relacionar con el resto de los que se tengan constancia para concretar una convicción inculpatoria, en los casos de hallarse en un lugar de roce común, o como un indicio privilegiado, en cuya virtud podrá alcanzarse por si sola idéntica convicción, cuando se plasma en un lugar que sólo puede haber contactado el autor de la infracción.

Así las cosas, en este caso concreto la aparición de la huella debe jugar como un indicio especialmente relevante que por sí sólo crea la convicción sobre la participación. En efecto, la huella dactilar no se encontraba en la primera parte de la nave industrial de la que era poseedor el recurrente y no utilizaba el condenado, sino que se hallaba ya en la parte del local que estaba arrendado a este último, es decir, dentro del complejo constructivo donde se hallaban las plantas. Y, más allá de lo anterior, la huella estaba depositada en un aparato de luces ultravioleta de los que se empleaban para creación de luz artificial para propiciar un ambiente lumínico óptimo para el crecimiento de las plantas de marihuana.

Por lo tanto, los indicios que encontramos avalan la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado.

Nicolas era la persona que suministraba a Rafael, el cultivador reconocido de la marihuana, elementos necesarios para desenvolver la actividad agrícola, como eran los fertilizantes y abonos. Repetimos también respecto de esta recurrente que esa es la aportación esencial que se le reprocha para imputarle la complicidad en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud. Es obvio que este dato es señero y no puede ser apartado, dado que de ser así nos quedaríamos sin ningún elemento de participación.

Se le imputa también que conocía la existencia de la plantación por el olor a marihuana que desprendía la nave. Nos remitimos en este punto a lo que dijimos pro antes en relación con el otro recurrente.

Pero además de esto, el propio condenado ha reconocido que sospechaba que el otro condenado cultivaba marihuana, lo que le sitúa en un contexto de conocimiento propio del dolo eventual, pues sospecha una actividad ilícita y, pese a ello, colabora activamente con su desempeño suministrando un material adecuado para que esta siga adelante. No es lo mismo no saber que no querer saber, pues ya no podemos hablar de que existe una ignorancia respecto del delito, sino un conocimiento indeterminado que no exime la colaboración activa; cuestión diferente es que sospechando que en esa nave se cultivaba marihuana no se hiciera nada para impedirlo, pues quizá la actividad positiva de denunciar no es exigible hasta la completa certeza del delito.

Pero, de todas maneras, creemos que el elemento más concreto que determina la prueba indiciaria no es tanto el suministro de fertilizantes y abonos en cantidades de importancia, cuanto el lugar en el que se suministran tales componentes. Tales componentes orgánicos necesarios para el crecimiento potente de las plantas son para echar bien sobre la tierra en la que está la plantación o para añadir al riego, en ambos casos en el desempeño de actividades agrícolas; y, así las cosas, el suministro no se produce en una industria agrícola, sino en la puerta de una nave industrial que nada tiene que ver con las actividades agrarias a que nos acabamos de referir. Así, si unimos el olor a marihuana, como los fertilizantes, como que los mismos se sirven en un lugar en donde no hay tierra, la opción deductiva de conocimiento de que se emplean para hacer crecer plantas de marihuana es completa.

Por todo ello procede desestimar el primero de los recursos de apelación, confirmando la participación de ambos recurrentes en el delito objeto de cumplida condena.

TERCERO.-Como ya apuntamos al inicio de la presente resolución, el MINISTERIO FISCAL denuncia que ambos acusados fueron condenados en la sentencia recurrida como cómplices del delito y no como autores del mismo.

El recurso merece prosperar parcialmente.

No tenemos otro remedio que referirnos a una resolución dictada por esta misma Sección en fecha 31-10-18 en el Rollo de Sumario nº 10/17, en donde, dentro del estudio del delito contra la salud pública por la existencia de diversas plantaciones de marihuana por parte de un clan familiar, se planteaban cuestiones aledañas al delito como eran las contribuciones activas de terceras personas.

Resulta necesaria, por su relevancia e interés, la cita de la STS 371/16 de 27 de marzo que deslinda la cooperación necesaria ( art. 28. b del Código Penal) de la complicidad ( art. 29 del Código Penal); dice dicha resolución que para esa finalidad son dos las teorías que se mantienen 'la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito conjuntamente con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían... el dominio del hecho, dado que... si alguien hace una aportación al hecho sin la cual éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria.

Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho... Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28. 2º. B) del Código Penal . Si no lo es, será aplicable el art. 29 del Código Penal . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la 'conditio sine qua non', sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto'.

En lo que respecta a la valoración de una conducta participativa como cooperación necesaria y a su diferenciación de la complicidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acudido a distintas teorías. De una parte la de la 'conditio sine qua non', para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la 'teoría de los bienes escasos' cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la condición del delito; y la teoría del 'dominio del hecho', para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción penal retirando su concurso, si bien, como ya se ha apuntado anteriormente, la teoría del 'dominio del hecho' resulta ineficiente a los efectos de la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad cuando el objeto de análisis son actos de participación previos a la ejecución delictiva.

Entiende la Sala que es la 'teoría de los bienes escasos' la que es capaz de aportar más luz al caso que nos ocupa a los efectos de determinar la forma de participación por la que han de responder Nicolas y Landelino. Según la referida teoría, tendrán la condición de cooperadores necesarios aquellas personas que realicen una aportación de un objeto de difícil obtención por parte del autor, reservando la figura de la complicidad para aquellas contribuciones que el autor podría haber obtenido sin especial dificultad sin necesidad de acudir al partícipe a título de cómplice.

Pues bien, una de las contribuciones que la Sala examinó en aquella ocasión era la que llevaban a cabo varias personas que proporcionaban 'asesoramiento en todo lo relativo a las instalaciones eléctricas de las distintas plantaciones de marihuana', o 'aparatos de aire acondicionado, magnetotérmicos, diferenciales y otros materiales'o 'materiales diversos destinados específicamente al establecimiento de plantaciones de marihuana y a favorecer su rápido crecimiento, tales como sacos de tierra preparada, abonos, productos fertilizantes, y material eléctrico'. En este tipo de supuestos dijimos que ninguna de las aportaciones de los referidos acusados puede ser acreedora de la condición de 'bien escaso' pues, si bien se trata de aportaciones relevantes, podrían haber sido obtenidas por distintos cauces sin excesiva dificultad por parte de los integrantes del clan y que en consecuencia se trataba de meros cómplices.

Dicho todo estos nos parece que la actividad de Nicolas consistente en proporcionar productos fertilizantes, sin que se acredite otro tipo de contribuciones de mayor intensidad, ha de ser considerada como de complicidad, al igual que hicimos en la resolución que acabamos de citar, por poder conseguirse este tipo de productos en el mercado de formas muy diferentes sin necesidad de desvelar el delito cometido ni de participar en él.

Sin embargo cosa diferente es la actividad de Landelino, consistente en proporcionar una nave industrial en la que realizar la plantación 'indoor' de la marihuana, dado que aportar un lugar apto para realizar el cultivo, plantar, cuidar, recolectar y secar, y adecuarlo a los ojos del arrendador, no es un acto sencillo que pueda realizarse en cualquier lugar y con cualquier persona ajena al entramado, sino que consiste en una contribución decisiva que no puede ser suplida fácilmente, tratándose de un 'bien escaso' que conlleva la participación en cualidad de cooperador necesario.

A la vista de la modificación del título participativo a que acabamos de referirnos, sin modificar la narración fáctica, procede el incremento de la pena a los niveles de la autoría, creyendo que la pena adecuada es la de 1 año de prisión, dentro de la horquilla de la autoría pero por debajo de la concretamente impuesta al autor de los hechos, y la del tanto del valor de la droga aprehendida de 9.482 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Como no se ha solicitado por el recurrente una nueva distribución de las costas causadas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas y Landelino, y ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada en fecha 21-1-19 por la juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 180/17 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, debemos REVOCARla resolución recurrida en el sentido de modificar el título participativo en el delito de Landelino, que pasa de ser cómplice a COOPERADOR NECESARIO, con el consiguiente incremento de penas a las de 1 AÑO DE PRISIÓN, y 9.482 EUROS DE MULTA, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.