Sentencia Penal Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 113/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 113/2019.-
J. ORAL ROLLO Nº 14/2019, JUZGADO PENAL Nº 4 DE GRANADA.-
PROCDTO. ABREV. Nº 28/2018, JUZG. INSTRUC. Nº 2 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220170035026
Ponente: D. Jesús Flores Domínguez
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 285-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el
J. Oral Rollo número 14/2019, del Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de esta capital, dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 28/2018, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granada, por un delito contra
la salud pública, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Cipriano , representado por la
Procuradora Sra. Molino Guerrero y defendido por el Letrado Sr. García Ballesteros; actuando como ponente
el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número cuatro de los de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de Marzo de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'en horas de la mañana del día 18 de noviembre de 2017 se procedió por agentes de la Guardia Civil a la entrada y registro judicialmente autorizada en la vivienda arrendada por Cipriano sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Dílar, URBANIZACION000 ', encontrandose en el interior de aquella vivienda un total de 809 plantas de una especie que una vez debidamente analizadas resultó ser marihuana con un peso neto de 15.398 gramos y una riqueza del 4,3% encontrando igualmente toda una instalación de objetos de luz y aire acondicionado así como halógenos y ventiladores necesarios para el cultivo de dichas plantas ventiladores, estando destinada todas esas sustancias a su venta en el mercado ilícito por Cipriano donde habría alcanzado un valor de 19.450 euros.

Cipriano ha sido condenado en sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2009 como autor de un delito contra salud pública a la pena de tres años de prisión cumplida en fecha de 11 de noviembre de 2016.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cipriano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 369.5 del Código Penal en relación con artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal , debiendo imponerle la pena de cuatro año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 77.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago con expresa condena en costas sin incluir las de la acusación particular DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIÉNDOLO por el delito de defraudación leve por el que ha sido acusado.

Procedase a dar a la sustancia al dinero y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucia (Área de Sanidad).'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cipriano basado en: vulneración del artículo 18.2 de la C.E. -inviolabilidad del domicilio- error en la valoración de la prueba, falta de garantías en la cadena de custodia, vulneración del principio de presunción de inocencia, falta de motivación de la sentencia, vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva e indebida aplicación del artículo 66.6 en relación con el 72 y 50 del C.P. en concordancia con el 368.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día seis de junio de 2.019.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso no tendrá acogida favorable. Difícilmente puede vulnerarse la inviolabilidad del domicilio de un espacio que, aunque cerrado, no constituye tal. El domicilio protegido por el artículo 18.2 de la C.E. está constituido por el espacio cerrado que la persona elige para garantizar su ámbito de privacidad: la habitación en la que la persona vive, se cobija y ejerce su libertad más íntima, sea de forma habitual o accidental. No constituye domicilio el lugar cerrado destinado, exclusivamente, al cultivo de marihuana, de modo que no habría sido necesario ni el consentimiento del apelante ni resolución judicial habilitante para que los agentes entrasen en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Dílar.

En cualquier caso el auto de 13 de Noviembre de 2017 estaba suficientemente motivado. Lo que nuestra jurisprudencia prohíbe -nos remitimos a las SSTC 139 y 239 de 1999- es expedir mandamientos sin motivación alguna; mandamientos que se limiten a cursar peticiones policiales fundadas en sospechas genéricas no avaladas por dato objetivo alguno. Cosa que no cabe predicar de este caso en el que se había constatado el fuerte olor a marihuana, el continuo ruido de aparataje eléctrico procedente del inmueble, la acometida irregular al suministro eléctrico y la identidad de la persona que acudía de forma regular al número NUM000 de la CALLE000 , el hoy apelante, a quien ya le constaban antecedentes por delito contra la salud pública. Ni era necesario precisar el número de vigilancias ni constituye dato de relevancia el apreciar si las ventanas del inmueble estaban abiertas o cerradas.-

SEGUNDO.- Tampoco el segundo. El error en la valoración de la prueba implica que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo. Y el apelante no invoca prueba alguna que reúna esos requisitos; antes bien, funda el pretendido error en el hecho consistente en que el Juez de lo Penal ha reputado prueba de cargo la confesión realizada en fase sumarial por el hoy apelante y de la que después se retractó, lo que, en realidad, implica la invocación de una supuesta vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, respecto al derecho a la presunción de inocencia, al haberse tenido en cuenta como prueba de cargo algo que no tenía tal consideración. Es sabido que la Sala Segunda de nuestro T.S. tiene declarado en cuanto a las retractaciones en el juicio oral, como doctrina general, que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( STS 270/97 de 6 de Marzo y las en ella mencionadas) que, sin embargo, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en STS 28 septiembre 1996, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 octubre y 8 noviembre 1991, 4 junio 1992, 25 marzo 1994, 15 abril 1996 y 4 febrero 1997. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la LECrim, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. En este caso, observadas tales formalidades, el Juez de lo Penal asumió las precedentes al juicio con toda razón pues no es creíble, por más que insista el apelante, en que alguien se confiesa autor de un delito que no ha cometido y con el que no tiene la más mínima relación por miedo a ingresar en prisión al constarle ya antecedentes por otro delito contra la salud pública, pues la lógica dicta que tal confesión hará mucho más probable ese ingreso. La veracidad de aquélla confesión resulta avalada, además, tanto por el hecho de ser él quien contrató el arrendamiento del inmueble en el que se desarrolló el cultivo de la droga como por ser también él quien lo visitaba con regularidad. -

TERCERO.- Igual suerte correrá el tercero. La cadena de custodia tiene un carácter meramente instrumental y sólo sirve para garantizar que la droga analizada es la misma e íntegra la materia intervenida, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se recoge, se traslada y se analiza, es lo mismo en todo momento ( Sentencia 954/2016 de 15 Dic. 2016 que menciona las SSTS 320/2015 de 27 de mayo y 160/15 de 10 de marzo) sin que se hayan producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas, y, que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad. La regularidad de la cadena de custodia (nos dice la Sentencia 77/2016 de 10 Febrero con cita de la STS 506/2012) es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Y ninguna duda hay en este caso acerca de la autenticidad o indemnidad del cannabis analizado en las dependencias de sanidad: baste comprobar los datos consignados en el acta de recepción extendido en dichas dependencias y obrante al folio 107 de las actuaciones, en el que consta, incluso la persona que hizo la entrega, para constatar sin género alguno de dudas que las sustancias entregadas fueron las intervenidas en número NUM000 de la CALLE000 .-

CUARTO.- Tampoco prosperará el cuarto. A tales efectos damos por reproducido lo expuesto en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta sentencia.-

QUINTO.- Lo mismo ocurre con el sexto, del cual, por razones de una correcta sistemática, nos ocupamos con anterioridad al quinto de los motivos. En tal sentido baste dar por reproducido lo indicado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia.-

SEXTO.- De los motivos quinto y séptimo del recurso nos ocuparemos simultáneamente dada la conexión existente entre ellos. En el motivo quinto el apelante se queja de que no se ha motivado la extensión de la pena impuesta, lo que es incierto, como él mismo lo demuestra al criticar, en el motivo séptimo, la razón dada por el Juez de lo Penal para imponer la pena de prisión en su límite máximo, lo que significa que la extensión está motivada: otra cosa es que no se esté de acuerdo con dicha motivación. En este caso únicamente debe tenerse en consideración la gravedad del hecho al no constar la existencia de circunstancia alguna personal de Cipriano que pudiera influir en la dosificación de la pena a imponer - artículo 66.1.6ª del C.P.-. Así, no cabe duda de que del hecho debe predicarse su mayor gravedad, pues la cuantía de la droga aprehendida es superior en cinco kilogramos y trescientos noventa y ocho gramos a la cantidad que constituye la notoria importancia. No obstante y existiendo supuestos en que las cantidades aprehendidas son superiores estimamos que resulta proporcionada a las circunstancias del caso fijar la pena de prisión en la mitad de su extensión y la de multa en el tanto al no constar que la situación económica del apelante le permita afrontar el pago de cantidades mayores - artículo 52.2 del C.P.- .- SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Granada de la que este rollo trae causa, revocando dicha sentencia en el solo sentido de reducir la pena de prisión impuesta al apelante a una extensión de tres años y nueve meses y la de multa a una cuantía de diez y nueve mil cuatrocientos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes, y desestimamos dicho recurso en cuanto al resto, declarando de oficio las costas de esta alzada.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR. .- Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-