Sentencia Penal Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11120/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20110120221
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 11120/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 605/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Gumersindo
Procurador: MACARENA PULIDO GOMEZ
Abogado: WENCESLAO MORENO DE ARREDONDO
SENTENCIA NÚM. 285 / 2019
ILMOS/AS. SRES/AS.:
MAGISTRADOS:
Dª.PILAR LLORENTE VARA.
Dª ENCARNACION GOMEZ CASELLES, ponente.
D.RAFAEL DÍAZ ROCA.
En la ciudad de Sevilla, a 18 de junio de 2019.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 605/2014 del Juzgado
de Instrucción 11 de Sevilla, por un delito de Estafa siendo recurrente Gumersindo , representado por la
Procuradora Dª.Macarena Pulido Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal .
Turnado el recurso a este Tribunal, se formó rollo y designándose Ponente a la Magistrada Dª.Auxiliadora
Echavarri García correspondiendo la ponencia por jubilación de la anterior a la Magistrada Dª.Encarnación
Gómez Caselles .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2017 cuyo fallo es como sigue: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa,ya definido,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de:SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como que indemnice a Manuel Chorner Andreu S.C en la cantidad de SEIS MIL ERUOS (6000)más los intereses que se determinen en ejecución de sentencia,todo ello con expresa condena al abono de las costas incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Crim.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos: ' 1.-Ha resultado probado y así se declara,que en fecha 18 de noviembre de 2010 Ovidio en su condición de genente de Pinelo Servicios Integrales S,L por mandato expreso del acusado, Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes y en la condición de administrador único de Grupo Osuna S.L, recibió de D. Remigio la cantidad de 6000 euros para su entrega al promotor como reserva y parte de pago de las naves 3 y 4 de la manzana 7 del futuro polígono 'El Madrigal'de San José de la Rinconada (Sevilla).

Las cantidades fueron finalmente percibidas por Grupo Osuna S.L.

2.- El acusado carecía de cualquier capacidad de disposición sobre los terrenos reseñados que eran titularidad de las entidades VMT Casagrande S.L y Grupasa Promociones Andaluzas S.L.

Igualmente en febrero de 2012 las naves ofrecidas en venta se encontraban en terrenos pendientes de Proyecto de Reparcelación y Proyecto de Urbanización, instrumentos urbanísticos previos y preceptivos a cualquier licencia urbanística que permitiera su uso.

3.-Con evidente ánimo de lucro el acusado hizo suyas las cantidades obtenidas del denunciante, sin que a fecha actual hayan sido objeto de devolución.

4.- Los terrenos donde se asentaban las eventuales naves continúan a día de hoy faltos de desarrollo urbanístico'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente Gumersindo el pronunciamiento de condena dictado alegando las siguientes cuestiones: 1.- Inaplicación del Principio 'In dubio Pro reo'.

2.- Aplicación Indebida del artículo 248 del Código Penal.

El Juzgador a quo para formar su convicción ha podido tener en cuenta las manifestaciones del recurrente, la declaración del testigo-denunciante, Remigio y la declaración de los testigos, Ovidio , Virgilio , Saturnino , Luis María , Juan Ignacio y Juan Enrique , así como la documental obrante en autos.



SEGUNDO.- Antes de analizar las cuestiones alegadas en el presente recurso y con respecto a la valoración de la prueba conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.Cr., corresponde al mismo, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión del recurrente y la sostenida por la acusación sobre la base de lo referido por los perjudicados y testigos, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea del Juzgador de instancia, que pudo ver y oír a quienes ante él declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición ,intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia.

Es decir, como señala la STS de 22 de diciembre de 2015, 'constatada la existencia la existencia de una actividad probatoria de cargo válida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes.

Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable, en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional'.

Pues bien, en este caso y por las razones que se dirán, la valoración que realiza el recurrente de los hechos que el Juzgador considera probados no encierran más que discrepancias valorativas probatorias que se limitan a enfatizar aspectos secundarios y muy accesorios que podrían reforzar la tesis de la inocencia por considerar insuficiente la prueba practicada.

El juzgador de instancia otorga plena credibilidad a la declaración ofrecida por el denunciante, Sr. Remigio ,quien entregó 6000 euros en concepto de 'reserva y parte de pago de la nave 'tres y cuatro de la manzana 7 del futuro polígono 'El Madrigal' sito en San José de la Rinconada, constando en el documento suscrito por el intermediario como promotor de dicha construcción la entidad Grupo Osuna a pesar de carecer de la titularidad de los terrenos sobre los que se proyectaba la construcción de las referidas naves.

Así lo manifestaron de forma coincidente los titulares de los terrenos ubicados en el Polígono' El Madrigal', Virgilio , Saturnino , Juan Ignacio y Juan Enrique , negando la existencia de un contrato de opción de compra sobre dichos terrenos por el recurrente y esta prueba de cargo resulta suficiente y fehaciente para desvirtuar la presunción de inocencia .

En consecuencia no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad y en este caso el pronunciamiento de condena de la sentencia se basa en dicha prueba testifical alcanzando una conclusión que no podemos calificar de arbitraria e ilógica por cuanto concluye que 'el engaño ejercido por el acusado no era otro que la atribución de unas facultades dominicales de las que carecía, carencia que a su vez imposibilitaba la dirección de las negociaciones necesarias para el desarrollo urbanístico de la zona que permitiera la construcción de naves cuyo precio había recibido por adelantado a modo de señal'.

Dicho lo anterior invoca el recurrente el principio jurisprudencial' in dubio pro reo' Sobre este principio señala el ATS Núm. 241/2019 de 17/01 que 'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre )'.

En atención a lo expuesto ha de concluirse que la Juzgador ha basado su juicio de inferencia en prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso, suficiente y racionalmente valorada y en consecuencia idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sin expresar duda alguna sobre los hechos enjuiciados y la participación del recurrente por lo que el motivo no puede prosperar.



TERCERO.- En segundo lugar, considera el recurrente que no se cumplen todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 248 del Código Penal y el motivo no puede prosperar.

Como es sabido en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Como señala la STS de 1/10/2015, resolución 539/2015 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.

4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En este caso el desplazamiento patrimonial se produjo al entregar al intermediario , Ovidio , la suma de 6000 euros para su entrega al promotor como reserva y parte de pago de dos naves del futuro polígono 'El Madrigal',según consta en los documentos 12 y 13 de fecha 18 de noviembre de 2010 de las actuaciones; suma que recibió el acusado, según manifestó en el Plenario, y que hasta la fecha no ha devuelto, consistiendo el engaño, como consta en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, en la atribución de unas facultades dominicales de las que carecía y que a su vez imposibilitaba la dirección de las negociaciones necesarias para el desarrollo urbanístico de la zona que permitiera la construcción de naves cuyo precio había recibido por adelantado a modo de señal.

El motivo en consecuencia debe ser desestimado.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla de fecha 16/05/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.