Sentencia Penal Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 50/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: GL
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000050/2019
NIG: 3800643220180005680
Resolución:Sentencia 000285/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001264/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona
Interviniente: Rollo De Sala 29/2019
Acusado: Onesimo ; Abogado: Julian Gonzalez Solana; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
SENTENCIA
PRESIDENTE
D. Carlos de Millán Hernández
MAGISTRADOS
D. José Luis González González (Ponente)
Dña. María Vega Álvarez
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 2 de octubre de 2019.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo Nº 50/19,
proveniente del procedimiento abreviado nº 1264/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arona, contra
D. Onesimo , nacido en Senegal, con NIE NUM000 , por el delito contra la Salud Pública; representado por la
Procuradora Sra. Taidia Orihuela Quintero, y defendido por el Letrado Sr. González Solana, en cuya causa es
parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo a Onesimo , sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 600 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un DÍA DE PRISIÓN POR CADA CIEN Euros impagados. y el pago de las costas procesales. Igualmente solicitó, al amparo del artículo 86 del texto punitivo que la pena de prisión se sustituyese por la de expulsión del territorio nacional al hallarse irregularmente en España.

Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción si no se hubiese hecho, e, igualmente, el del dinero incautado.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: sobre las 16,50 horas del día 29 de mayo de 2018, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de vigilancia a bordo de un coche patrulla por la Avenida Rafael Puig Lluvina, término municipal de Arona, puesto que es una zona donde se suele vender sustancias estupefacientes, observaron como el nacional de Senegal Onesimo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y que se encontraba ilegalmente en España, se hallaba manipulando uno de los maceteros instalados a lo largo de la mentada Avenida, y como quiera que al divisarlos procedió a mostrar una actitud esquiva y síntomas de nerviosismo, procedieron a interceptarlo y a registrar la jardinera que habían visto como manipulaba, encontrando debajo de las plantas que en ella había una bolsa conteniendo a su vez otras portando diversas cantidades de cocaína y MDMA, sustancias estas que causan grave daño a la salud, al igual que hachís, sustancia que no lo causa, las cuales quería para vender a terceras personas.

Las bosiltas encontradas fueron: 5 bolsas de cocaína con un peso total de 1,43 grs al 26.7% de pureza 3 bolsitas cocaína con un peso total de 0,85 grs al 40.8 % de pureza 1 bolsita de MDMA con un peso total de 0.29 grs al 76.7% de pureza 1 comprimido rosa MDMA con un peso total de 0.55 grs al 29.6% de pureza 1 comprimido rosa MDMA con un peso total de 1.07 grs al 30.2 % de pureza 2 bolsas marrones MDMA con un peso total de 1.08 grs al 25.7% de pureza 6 bolsas hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud con un peso total de 6.51 grs al 18.8 % de pureza Asimismo le fueron incautados tras su detención 45 euros fraccionados no constando que procediesen de la venta de dichas sustancias.

El total de droga incautado habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 220 euros .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia de sustancias para hacerla llegar al mercado ilícito de consumidores, como cocaína. MDMA y hachís, consideradas como drogas tóxicas o estupefacientes según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible las dos primeras de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud de las personas como así ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00) y que conlleva que sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, el cual a su vez es extensible al hachís interceptado a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.4 del citado texto legal (concurso de normas) Y que se trataba de dichas sustancias en la cantidad y pureza descrita no ofrece dudas al resultar así acreditado de su análisis cuantitativo y cualitativo efectuado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folio 28), el cual, al no haber sido impugnado por ninguna de las partes, le otorgamos pleno valor probatorio (folios 57 y ss).

Como tampoco nos la ofrece que la droga hallada estaba destinada a ser vendida habida su diversidad, cantidad y forma de distribución (bolsitas) Aunque no ha sido reclamado por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento, no es de aplicación al caso de autos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del texto punitivo por cuanto la diversidad droga y papelinas halladas demuestra que el acusado hacía de su venta su medido de vida, lo cual lo refrenda que no es la primera vez que ha sido detenido por esacircunstancia como así lo puso de relieve en la vista oral uno de los agentes que intervino en su detención, el n.º NUM001 , y también lo refrenda sus reseñas policiales.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Onesimo por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal), y si bien este, como es legitimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó que la sustancia hallada fuesen suya, al igual que la policía lo hubiese visto manipular el macetero donde se encontró pues, según dijo, él se hallaba a unos 300 metros de allí y que fue detenido sin motivo alguno, entendemos que esa declaración no se ajusta a la realidad y que la hizo con fines claramente exculpatorios por cuanto vino desvirtuada por la testifical depuesta por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que encontraron la droga y procedieron a su detención, concretamente los n.º NUM002 , NUM001 y NUM003 .

Agentes que expusieron, sin ningún tipo de fisuras o ambages, que observaron perfectamente como el acusado se encontraba manipulando la jardinera donde la hallaron, que esa circunstancia, junto a la actitud disimulada que adoptó al divisarlos y que les era conocido suyo por haber sido detenido en otras ocasiones por hechos idénticos a los aquí enjuiciados, cosa que él también negó a pesar que en autos consta lo contrario, fue lo que motivó que actuasen.

Exposiciones las de los agentes sobre la que no existen razones para dudar ya que no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que las hubiese podido realizar guiado por motivos de venganza o factores espurios hacia el Sr. Onesimo , y menos aún que estos fuesen tan exacerbados como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y además de la gravedad y trascendencia como los descritos, sobre todo cuando el propio acusado admitió en la vista oral que no conocía de nada a los policías que lo detuvieron y los dichos de estos vienen refrendados por la sustancia estupefaciente intervenida.

Es cierto que los funcionarios policiales igualmente manifestaron en la vista oral que no vieron al Sr. Onesimo hacer ningún tipo de venta, sin embargo ello no impide que la que se le incauto la tenía con dicha finalidad teniendo en consideración, como apuntamos en el penúltimo párrafo del la fundamentación precedente, su diversidad, cantidad y forma de distribución (bolsitas).

Así las cosas, entendemos que lo actuado es suficientes en aras a desvirtuar su inicial presunción de inocencia y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria respecto a su persona.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.



CUARTO.- Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-6 y 368 del Código Penal, habida las diversas papelinas halladas e, igualmente, que no es la primera vez que se ve inmerso en hechos delictivos de idéntica naturalza a los aquí enjuiciados, como lo evidencia sus reseñas policiales y lo corroboraron dos de los agentes actuantes, debe ser la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, la de tres años y seis meses de prisión y multa de 400 €, habido el valor de la droga aprehendida según la hoja de valoración aportada en la vista oral, con un día de arresto sustitutorio por cada cien euros impagadas previa acreditación de insolvencia.

Al no constar que el dinero que le fue ocupado procediese de la venta de droga, pues nadie lo vio vendiendo, no procede su comiso como pedía la Acusación Pública pero si su embargo a los efectos del pago de la multa impuesta.



QUINTO.- En cuanto a la sustitución de la pena por expulsión, conforme pedía el Ministerio Fiscal, diremos que el artículo 89 en sus apartados 1º, 3º y 4º del vigente Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero (como es el caso) serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Indicando también que, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. El Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Por consiguiente, partiendo del contenido del mentado precepto consideramos mas oportuno no pronunciarnos sobre la sustitución interesada al devenir necesario aclarar extremos fundamentales para ello, como pudiera ser el posible arraigo personal, laboral o familiar en nuestro país del acusado teniendo en cuenta que en el plenario nada se acreditó al respecto y él adujo que llevaba varios años viviendo en España, donde también vivía su mujer e hijo, de ahí que deba diferirse este pronunciamiento para ejecución de sentencia, previa audiencia del interesado y a resulta de lo que se pueda acreditar al respecto.



SEXTO- A tenor de lo recogido en el artículo 374. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga intervenida pero no así el del dinero como pedía la Acusación Pública al no constar que procediese de su venta , pues nadie lo vio vendiendo, aunque si procede su embargo a los efectos del pago de la multa impuesta.

SEPTIMO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Onesimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) o UN día de arresto sustitutorio por cada CIEN euros impagados previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida, y su destrucción si no se hubiese hecho ya y el embargo del dinero que le fue incautado (45 €) a los efectos del pago de la multa impuesta.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hállandose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.