Sentencia Penal Nº 285/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 265/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0115777
Procedimiento Recurso de Apelación 265/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Carlos Francisco (hijo) y otros 4
PROCURADOR D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 285/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARIA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 186/2019 (ASUNTO PENAL 265/2019),
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1803/2018, procedente de la Sección nº 3 de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. JOSÉ GONZALO SANTANDER ILLERA, en nombre
y representación de Carlos Francisco , Carlos Francisco , Mercedes , Milagrosa , Alexander , asistido por la
letrada D.ª Mª DE LOS MILAGROS VERGARA MEDINA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, en autos PA nº 1803/2018, con el siguiente fallo: ' 1. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco (padre), a Mercedes , a Carlos Francisco (hijo), a Milagrosa y a Alexander a) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; b) como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, a las penas a cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco (padre), a Mercedes y a Carlos Francisco (hijo) como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas agravado, a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis años; 3. Que debemos absolver y absolvemos a Milagrosa y a Alexander del delito de tenencia ilícita de armas imputado.

4. Que debemos absolver y absolvemos a Reyes de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados.

5. Se acuerda el comiso de las sustancias, efectos, dinero, armas y cartuchos intervenidos.

6. Carlos Francisco (padre), Mercedes y Carlos Francisco (hijo) abonarán cada uno tres dieciochoavas partes de las costas procesales causadas. Milagrosa y Alexander abonarán cada uno dos dieciochoavas partes de las costas procesales causadas, y se declaran de oficio las partes restantes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ GONZALO SANTANDER ILLERA, en nombre y representación de Carlos Francisco , Carlos Francisco , Mercedes , Milagrosa , Alexander , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva a los recurrentes, con todos los procedimientos favorables.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 186/2019 (ASUNTO PENAL 265/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO.- En el año 2016 los acusados Carlos Francisco (padre) con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales; Mercedes , esposa del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales; sus hijos Carlos Francisco (hijo) con DNI NUM008 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, juntamente con el marido de Milagrosa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se venían dedicando de manera continuada al tráfico de cocaína y heroína en la parcela n° NUM009 de la Cañada Real Galiana de Madrid, en la que habitaban todos ellos, siguiendo la mecánica habitual en dicho lugar consistente en facilitar a los compradores el acceso con sus vehículos al interior de la parcela que se encontraba vallada y que contaba con un portón de entrada corredero, y que cerraban tras su acceso; dichos compradores abandonaban la parcela a los pocos minutos con la sustancia estupefaciente que los acusados les habían proporcionado a cambio de dinero.

Iniciada una investigación por parte de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Villa Vallecas, en el desarrollo de las vigilancias llevadas a cabo los agentes observaron los siguientes hechos: 1. El 22 de septiembre de 2016, sobre las 18,35 horas los acusados vendieron a Geronimo cocaína con un peso neto de 0,297 gramos, una pureza del 66,4% y un valor en el mercado de 28,92 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

2. Sobre las 13,50 horas del 3 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Gumersindo cocaína con un peso neto de 0,468 gramos, una pureza del 65,4% y un valor en el mercado de 44,88 euros, que le fue interceptada después.

3. A las 17,20 horas del 4 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Ignacio una bolsita que contenía 0,236 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3%; y heroína, con una pureza del 8,5%, todo ello con un valor en el mercado de 16,95 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

4. Sobre las 19,50 horas del 4 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Isidro una bolsita que contenía 0,155 gramos netos de cocaína, con una pureza del 47,7%; y heroína, con una pureza del 3,6%, todo ello con un valor en el mercado de 11,87 euros, que le fue interceptada a continuación.

5. A las 11,25 horas del 10 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Jaime 0,077 gramos netos de cocaína, con una pureza del 54,6% y un valor en el mercado de 6,16 euros, que le fue intervenida posteriormente por los agentes.

6. Sobre las 18,45 horas del 14 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Jesús cocaína con un peso neto de 0,121 gramos, una riqueza del 55,9% y un valor en el mercado de 9,92 euros, que le fue interceptada por los agentes.

7. A las 19,20 horas del 16 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Julián heroína con un peso neto de 0,125 gramos, una riqueza del 38,6% y un valor en el marcado de 8,91 euros, que le fue interceptada posteriormente.

8. Sobre las 11,50 horas del 23 de noviembre de 2016 los acusados vendieron a Lázaro cocaína con un peso neto de 0,253 gramos, una riqueza del 63,7% y un valor en el mercado de 23,63 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

9. A las 19,00 horas del 1 de diciembre de 2016 los acusados vendieron a Leonardo cocaína con un peso neto de 0,264 gramos, una riqueza del 59,8% y un valor en el mercado de 23,15 euros que le fue intervenida posteriormente por los agentes.



SEGUNDO .- El día 14 de diciembre de 2016, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en los edificios sitos en la parcela n° NUM009 de la Cañada Real Galiana de Madrid y se hallaron los siguientes efectos: 1. En el edificio principal de dos plantas que constituía la vivienda de Carlos Francisco (padre), de su esposa Mercedes y del hijo de ambos Carlos Francisco , se ocuparon los siguientes efectos: en el salón en el interior de una caja metálica una pistola antígua de dos cañones de avancarga sistema Lefaucheux cuyo estado de funcionamiento no se ha podido comprobar; además, en dicho salón una mesa tipo cocina situada bajo una ventana enrejada y a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína. En el dormitorio del matrimonio un revólver de bolsillo (modelo Mini) marca 'North American Arms' y número de serie NUM010 , en buen estado de funcionamiento con 5 cartuchos, y una bolsa de piel roja con 24 cartuchos todos ellos del calibre 22 Short idóneos para su uso en el revólver; en el armario empotrado de otro dormitorio una pistola marca 'Walther' modelo 'P 99', con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento y con el cañón regenerado y modificado, que tenía un cargador con 15 cartuchos, y un segundo cargador con 15 cartuchos, todos ellos del calibre 9 mm. Parabellum, idóneos para su uso en la pistola. Ninguno de los acusados disponía de licencia de armas.

2. En la vivienda situada detrás del edificio principal que ocupaban los acusados Milagrosa y su marido Alexander una balanza de precisión marca 'Tangent' a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína.

En el momento de su detención, la acusada Mercedes portaba 70 euros procedentes del tráfico ilícito de cocaína y heroína.



TERCERO .- No consta que la acusada Reyes , mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenía su residencia en la Parcela NUM011 de la Cañada Real Galiana, tomara parte en las antedichas actividades.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, por la que se condena: 1) A Carlos Francisco (padre), a Mercedes , a Carlos Francisco (hijo), a Milagrosa y a Alexander : a) como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y b) como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1.b) CP), a las penas a cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Carlos Francisco (padre), a Mercedes y a Carlos Francisco (hijo) como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas agravado ( art. 564.1 y 2.1ª y 3ª CP), a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis años.

Por otra parte, se absuelve a Milagrosa y a Alexander del delito de tenencia ilícita de armas imputado e igualmente a Reyes de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por Carlos Francisco (padre), Mercedes , Carlos Francisco (hijo), Milagrosa y Alexander ,

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución impugnada, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la misma.



CUARTO.- A) Como primer motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART 14.2 CE ) y del ART. 5.4 L.O.P.J .

a) Considera la parte apelante, que no se ha practicado en el plenario, prueba de cargo válida y suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

b) En relación a la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala que, a los efectos de las exigencias del citado principio, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal, que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, está constituida por la declaración de los agentes de policía intervinientes, las incautaciones de sustancia estupefaciente a los compradores, la documental obrante en autos y pericial relativa al análisis de las sustancias ocupadas y el informe de valoración, así como por el hecho de la incautación de las armas y munición en una de las viviendas y de una balanza de precisión en otra.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba, así como la declaración de los acusados y de los compradores, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la existencia de prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, a juicio del Tribunal a quo, dictar una sentencia condenatoria.

Por último, la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

c) Cuestión distinta es si, conforme denuncia la parte apelante, dicha prueba de cargo es insuficiente para dictar un fallo de tenor condenatorio.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018, el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019 y 3-7-2019.

d) Por lo que respecta al delito contra la salud pública, se alega en el recurso, que no se especifica en el relato de hechos probados la actividad que presuntamente desplegaron los acusados, en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se niega por los acusados su participación en los hechos objeto de acusación, no habiéndose encontrado en el domicilio en que residían Alexander y Milagrosa , sustancias estupefacientes, ni elementos de corte, ni envoltorios, ni ningún otro efecto, que suponga su participación en los hechos. Tampoco dinero ni joyas o efectos que supongan una fuente ilícita de ingresos.

La sentencia de instancia, con base en la prueba practicada, sí considera acreditada la participación de todo el grupo familiar, con excepción de Reyes , en una actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) a terceros, lo que constituye una de las formas típicas de tráfico que contempla el art.

368 C. Penal.

Para ello ha tenido el tribunal a quo en cuenta, tres pruebas directas, que se engarzan para llegar a una conclusión, que adelantamos es ajustada al resultado de dicha prueba, lógica y acorde a criterios de experiencia.

La sentencia de instancia va a basar la condena por el tráfico de drogas, en las declaraciones de los agentes de Policía Nacional, que realizaron diversos servicios de vigilancia de la parcela nº NUM009 de la Cañada Real Galiana. En dicha parcela se ubican dos edificios, uno donde residen los padres y el hijo y en el otro Milagrosa y su marido.

Los agentes observaron y así lo declaran en la vista, como en distintas ocasiones, lo que se refleja en los hechos probados, entraban con su coche en la parcela, personas con aspecto de toxicómanos y al poco tiempo volvían a salir y se marchaban. Interceptados se les intervino la droga que se indica en los hechos probados.

La parcela está rodeada de un muro y tiene un portón que los condenados, en cada caso, abrían para dejar pasar a cada comprador y maniobra inversa para dejarles salir. Como consecuencia de ello los agentes no pudieron ver la transacción, que al parecer se realizaba a través de la ventana del salón, aparejada con la correspondiente reja y, del lado interior, aderezada con una mesa tipo cocina, sobre la que se aplicó el narcotest y dio positivo.

El portón -lo que el tribunal considera un indicio más-, estaba reforzado, hasta el punto de que no pudieron derribarlo con el ariete, hasta que Mercedes fue a abrirles.

Para cuando les abren y entran en la casa ven que hay agua en el suelo -uno de los policías se resbala incluso- y que la cisterna del wáter estaba en funcionamiento. No encuentran droga.

El tribunal valora también como indicios que el padre, al ver a la Policía, da la alarma, a la voz de 'cacheo, cacheo, tíralo, tíralo'.

El tribunal a quo, ciertamente no establece una individualizada participación en los hechos enjuiciados, pero ello no es imprescindible para poder tener por acreditada una actividad delictiva imputable al conjunto de los recurrentes, por lo que respecta al delito contra la salud pública, máxime el tipo de delito que analizamos, en el que las distintas formas de cooperación pueden y de hecho suelen ser, formas de cooperación necesaria, lo que implica la responsabilidad de todos los implicados a título de autor. No podemos olvidar que los recurrentes vienen, también, condenados como pertenecientes a un grupo criminal.

La falta de individualización de la participación, de la que se queja la parte recurrente, se explica por la dificultad que tenían los agentes para observar el interior de la parcela, dado que ésta se encuentra cercada por una pared, pero esta falta de concreción, repetimos, no es relevante penalmente, dado que los agentes declararon en la vista y así lo recoge la sentencia, que en su conjunto, unos u otros acusados, realizaban funciones para facilitar la venta: abrir el portón para que entraran los compradores y posteriormente su salida, actividad de vigilancia, tal como demuestra la reacción del grupo cuando se produce la intervención policial, lógicamente otros se encargarían del hecho material de la entrega de la sustancia vendida a cambio del dinero, hecho constatado con la interceptación de los compradores. En definitiva, en dichas funciones, los agentes de policía que depusieron, vieron la participación de todos los acusados, de una u otra forma, a veces intercambiando las labores, pero, a la postre y es lo que resulta relevante para la imputación de responsabilidad penal, todos colaborando en el tráfico ilegal de las sustancias vendidas.

Que la actividad era de tráfico de sustancias ilícitas ( venta de cocaína y heroína), resulta directamente deducible del hecho de que las personas que vieron entrar en la parcela, al poco tiempo salían de ellas y siendo identificadas, se les ocupó distintas cantidades de droga, tal como se recoge en el relato de hechos probados.

Existe una conexión directa entre entrar y salir de la parcela y ocupárseles la droga, por lo que cabe concluir, mediante una inferencia clara, que las sustancias intervenidas las habían conseguido en la vivienda de los acusados - que resultó ser la de los padres y uno de los hijos-No podemos perder de vista que parte de los compradores interceptados, que declararon en el juicio, reconocieron que habían comprado en la Cañada las sustancias que llevaba, y si bien dicen que fueron en distintas viviendas, no señalando la de los acusados, lo cierto es que solo pudieron haberlas adquirido en la de éstos, dado que no estuvieron en otros lugares, pues no se les perdió de vista desde que salieron hasta que fueron interceptados .

Respecto de otros dos compradores, que dan otra versión, la Sala de instancia no les otorga credibilidad, por las razones que se exponen en la sentencia.

Finalmente, los análisis de las sustancias intervenidas, que obran en las actuaciones, y que no han sido impugnados, acreditan que se trataban de sustancias de ilícito comercio: cocaína y heroína.

Por otro lado, las explicaciones que dan los acusados se revelan no ajustadas a la realidad y así lo valora el tribunal de instancia. Así por lo que se refiere a la sedicente actividad de venta en la parcela, de plantas, frutas, bebidas y chuches, a pesar de que cabría pensar en una fácil probanza, no se acredita nada de eso. No se encuentran existencias de mercaderías de esa naturaleza en la casa, ni indicios de que tengan establecimiento abierto al público, como razonadamente expone la sentencia. Por el contrario, en general, no se acredita que tengan medios de vida legales. Dicen que se dedican a la venta, y repetimos ninguna prueba, siquiera indiciaria hay de ello, Milagrosa y Alexander dicen que perciben la renta mínima, y aun cuando fuera cierto, ello no desvirtuaría la prueba de cargo ya examinada y su dedicación a otras actividades ilícitas. Respecto de Carlos Francisco (hijo), la intervención de un vehículo de alta gama: un Mercedes Benz A 45 AMG Automático, matrícula ....-MMX , adquirido el 29-6-2016, no se justifica ante la falta de ingresos regulares y lógicamente de cierta entidad, sin que la justificación de que lo compró juntando varias dotes de varias esposas, no pasa de dicha manifestación, sin mayor acreditación, al margen de lo ya señalado en cuanto a que el resultado de la prueba de cargo, es concluyente en cuanto a su participación en un delito contra la salud pública, en el que la experiencia demuestra, que a partir de cierto nivel en la escala de proveedores de droga, los beneficios suelen ser importantes, por lo que resulta más creíble pensar que el vehículo sea fruto de dicha actividad ilícita.

Por último, en cuanto a que no se encontró en el registro en las viviendas droga, resulta perfectamente explicable en el sentido de que, cuando se dio la alarma por el padre, a la voz de 'cacheo, cacheo, tíralo, tíralo', lógicamente se desharían de lo que tuvieran en la vivienda, para lo que les dio tiempo la medida de seguridad que habían adoptado, mediante la instalación de un portón reforzado, que de hecho no pudo la Policía forzar, siendo que tras un tiempo, fue la acusada Mercedes quien les abrió. Si a ello unimos las circunstancias de que había agua en el suelo -uno de los policías se resbala incluso-y que la cisterna del wáter estaba en funcionamiento, permite concluir, por razones de experiencia, que la arrojaron por el wáter.

El hecho de que no se encontrara en la vivienda de Milagrosa y de Alexander droga u otros objetos -con excepción de una balanza de precisión-relacionados con el tráfico, no es relevante, en el sentido de que no desvirtúa la prueba de cargo, que por una parte los implica en tareas del tráfico que se realizaba en la parcela, donde se ubicaban las dos viviendas, y por otra parte, que situaría dicha labor de venta en la vivienda de los padres.

La alegación a las pruebas realizadas con el narcotest, con ocasión del registro de las viviendas, que, según el atestado, determinó que se encontraran evidencias de la presencia de droga en la mesa de cocina, que se encontraba en el salón, o en la balanza de precisión, respecto del que la defensa señala que se desconoce quién fue el funcionario que llevó a cabo tal prueba, tienen igualmente un valor muy relativo, en la medida en que el resultado del narcotest no es prueba que acredite la naturaleza de la sustancia sobre la que se practica, a los efectos del enjuiciamiento, sin perjuicio de que sea un instrumento de técnica policial, que sirve a los efectos de la investigación.

Dicha participación indiferenciada, con labores que se intercambiaban los distintos acusados, es lo que permite concluir la pertenencia a un grupo criminal, en el que no es preciso establecer una estructura jerarquizada y con funciones particularizadas.

En definitiva, la valoración que de la prueba realiza la Sala de instancia, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, es razonable, lógica, acorde con criterios de experiencia y con el resultado conjunto de la prueba. Ha sido razonablemente expuesta en la sentencia y permite establecer una conclusión condenatoria, por los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, por lo que debe mantenerse.

e) En lo referente al delito de tenencia ilícita de armas agravado, el recurso insiste en que fue el hijo Carlos Francisco , quien asumió su posesión.

La Sala de instancia atribuye su comisión a los padres: Carlos Francisco y Mercedes y al hijo Carlos Francisco .

Hay que señalar, por una parte, que dos de las armas encontradas, un revólver de bolsillo (modelo Mini) marca 'North American Arms' y número de serie NUM010 , y una pistola marca 'Walther' modelo 'P 99', con el número de serie borrado, se encontraban en buen estado de funcionamiento. Por otra parte ninguno de los acusados, empezando por el que reconoció la posesión de las armas tenían ni permiso de armas ni la pertinente licencia de las mismas. Esto ya determina que las razones por las que, según explica el acusado Carlos Francisco , adquirió la posesión de las armas -esto es por una especie de 'herencia' de un abuelo --, al margen de venir huérfanas de toda prueba, no le eximiría de responsabilidad por dicha tenencia ilícita, pues de ser verdad hubiera tenido que depositarlas en una Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Dicha falta de acreditación de una posesión lícita, carga de la prueba que corresponde al acusado, hace que la tesis más verosímil sea la una tenencia ilícita, ligada con la actividad criminal por la que viene también condenado, como es la del tráfico de drogas, en las que la posesión de armas sin licencia y sin permiso constituye una medida más -al igual que por ejemplo el portón reforzado de la parcela-para protegerse de terceros que pudieran interferir en su actividad criminal.

Dicha conclusión nos permite, también rechazar que la tenencia ilícita de las armas encontradas, se centre solo en quien se atribuyó su posesión, alcanzando también a los otros dos condenados.

A este respecto no podemos ignorar que las armas en estado operativo, estaban distribuidas en dos dormitorios diferentes. Uno de ellos el de los padres Carlos Francisco y Mercedes .

No resulta lógico pensar que, si las dos armas fueran del hijo, una de ellas la guardara en el dormitorio de los padres, arriesgándose, por tanto, a ser descubierta. Más verosímil es pensar que el revolver que se encontraba en el dormitorio de los padres estuviera allí por tener éstos su disponibilidad, a los ya señalados fines de protección. Esto, además, nos permite imputar a los dos progenitores. Cierto que, en principio, el hecho de compartir una habitación por varias personas, no significa, per se, que todos los ocupantes tengan conocimiento y menos todavía tengan responsabilidad sobre el efecto encontrado, sea, por ejemplo, droga, o en este caso un arma. Sin embargo, para sostener el conocimiento y la disponibilidad de uso del arma por parte de ambos progenitores, debe tenerse en consideración que ambos participaban en igualdad de condiciones en la misma actividad de tráfico de drogas, hasta el punto de constituir, junto con el resto de los acusados, un grupo criminal. No puede considerarse, por tanto, que sea irracional o contrario a principios de experiencia que, con estas circunstancias, los acusados que aparecen directamente relacionados con alguna de las armas, que estaban guardadas en sus respectivos dormitorios, tuvieran la posesión, siquiera mediata o la posibilidad de disposición, en un momento dado de dichas armas y que, en la medida en que no poseían ni licencia ni permiso de armas, dicha posesión deba calificarse como un delito de tenencia ilícita de armas, tal como establece la sentencia de instancia.

B) Como segundo motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24.1 CE ) y a un PROCEDIMIENTO CON LAS DEBIDAS GARANTÍAS SIN INDEFENSIÓN, POR LA INAPLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. ATENUANTE DE DROGADICCIÓN DEL ART. 20.2 y 20.1, EN RELACIÓN CON EL ART. 66 CÓDIGO PENAL .

Bajo este epígrafe, el motivo desarrolla la petición de que se estime, respecto de Milagrosa y de Alexander , la atenuante simple de dorgadicción.

Para ello se apoya en dos informes del CAID de Vallecas, en los que se indica, respecto de la primera que ha dado positivo a analíticas, compatibles con consumos, los días 20 y 27 de julio, 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2018, y respecto del segundo un informe en el que se indica que está en tratamiento desde el 6 de julio de 2018.

A juicio de la defensa, dichos informes acreditarían una dependencia o adicción al consumo de cocaína.

La Sala de instancia desestima la petición de la aplicación de la interesada atenuante.

El examen de la documentación en que se apoya el motivo y de las razones por las que en la sentencia de desestima la apreciación de la atenuante, nos lleva a considerar dicha respuesta ajustada a derecho, por los propios fundamentos que se exponen en la resolución impugnada y que en definitiva recoge el criterio consolidado del Tribunal Supremo.

La prueba aportada, simplemente documental, en los términos señalados, se revela notoriamente insuficiente para apreciar una disminución relevante de las facultades volitivas y/o intelectivas de los dos acusados. No basta, como señala la jurisprudencia, la acreditación -relativa, en todo caso-de un hábito de consumo de sustancias tóxicas, para apreciar la atenuante, sino que es preciso que se acredite que dicha adicción ha condicionado su actuación en el momento de cometer los hechos, lo que no cabe tener por probado, máxime cuando, como señala la sentencia de instancia, nos encontramos no ante una actividad criminal puntual, sino ante toda una forma de vida relacionada con la actividad delictiva enjuiciada. Y tampoco se acredita una disminución permanente de dichas facultades como consecuencia del consumo reiterado de sustancias estupefacientes.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo y con ello el recurso.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ GONZALO SANTANDER ILLERA, en nombre y representación de Carlos Francisco , Carlos Francisco , Mercedes , Milagrosa , Alexander , frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1803/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA