Sentencia Penal Nº 285/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 4/2020 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN DIRECCION000

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. DIRECCION000

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220190008908

S E N T E N C I A Nº 285/2021

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

DOÑA ESTHER MARTINEZ SAIZ

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 4/2020-JL

Procedimiento Origen:Procedimiento Sumario Ordinario 2/2020

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE DIRECCION000

Contra: Geronimo

Procurador: PEDRO JOSE ABADIA BRIANTE

Abogado: ALFREDO VELLOSO GONZALEZ

Ac.Part.: Gloria

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARQUINA ROMERO

Abogado: FATIMA LOPEZ CARRILLO

Acusador Público: MINISTERIO FISCAL

En la Ciudad de DIRECCION000 a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava con sede en DIRECCION000 de esta Audiencia Provincial de Cádiz, la causa SUMARIO nº 4/20 dimanante del sumario ordinario nº 2/20 tramitado en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000; seguidas por un delito de agresión sexual contra D. Geronimo, nacido el NUM000-1981 en DIRECCION000, con domicilio en CALLE000, nº NUM001 la misma ciudad, hijo de Íñigo y Lidia con D.N.I. NUM002 que está representado por el Procurador Sr. D. Pedro José Abadía Briante y asistido del letrado Sr. D. Alfredo Velloso González

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO LOPEZ CABALLOS

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el sumario ordinario tramitado con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial. El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena por un delito de agresión sexual del Art. 178. 179 y 180-1.41del CP siendo autor el procesado, solicitando la pena de trece años de prisión, accesorias, medida de alejamiento durante 14 años, accesorias y responsabilidad civil en la cantidad de 6000 euros

La acusación particular se adhiere a la calificación del MF pero solicita la pena de 14 años de prisión

La defensa del procesado solicita su libre absolución

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, tras la tramitación legal correspondiente, se señalaron los días 15 y 16 de septiembre de 2.021 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su letrado, y donde se practicaron las pruebas propuestas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del procesado elevaron sus conclusiones a definitivas .

Hechos

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El procesado en octubre de 2010 convivía con Mercedes, su pareja desde el año 2014, y con la hija común de ambos nacida en 2018. El domicilio del acusado y su familia estaba fijado en el PASEO000 nº NUM003 de DIRECCION000.

Mercedes tiene hijos de una relación anterior, entre ellos a Gloria, nacida el NUM004-01. En octubre de 2019 Gloria, de diecisiete años de edad, vivía en Sevilla en un centro de protección de la Junta de Andalucía que tenia la tutela de la chica, si bien visitaba el domicilio de su madre algunos fines de semana. Así, Gloria se encontraba en el domicilio de su madre y el procesado el día 26 de octubre de 2019 ya que al día siguiente iban a celebrar el cumpleaños de la hija menor de estos. La tarde del 26 de octubre de 2019 el procesado, Mercedes, la hija común de ambos y Gloria salieron de casa y estuvieron tomando unas tapas y algunas copas en bares próximos a su domicilio. Tal salida se prolongó desde las 18.30 horas hasta aproximadamente las 01.30 horas del día 27 de octubre de 2019 y durante el tiempo que estuvieron fuera de casa ingirieron bebidas alcohólicas los adultos y también la menor porque la madre le permitió que tomara un chorrito de alcohol en el refresco y cuando aquella fue al cuarto de baño , el acusado dejó que Gloria bebiese alguna copa.

Una vez que llegaron al domicilio, el procesado se puso el pijama y se sirvió otra copa. Mercedes se duchó mientras Gloria cuidaba a la hija pequeña hasta que la madre se la llevó a dormir. Cuando Mercedes se había acostado. Gloria se quedó sola en su habitación con la puerta cerrada estando en la cama vestida con parte de arriba de pijama y bragas. En esa situación, el procesado entró en la habitación donde estaba Gloria y le dio un beso de buenas noches. Aunque inicialmcnte salió, a los pocos minutos volvió a entrar y después de sujetar a Gloria las manos para evitar que ésta se resistiera, la besó en la boca y a continuación sujetó a la chica por la parte de atrás de la cabeza y se la llevó hasta su órgano sexual obligándola a hacerle una felación sin llegar a eyacular. Después de salir un momento para asegurarse de que Mercedes seguía dormida en su cuarto, volvió a entrar y tras sujetar de nuevo las manos a Gloria y decirle que no hablara, le apartó las bragas hacia un lado y la penetró vaginalmente, después la obligó a ponerse de cuatro patas y la penetró analmente sin producirle lesión alguna. El procesado eyaculó fuera del cuerpo de la menor. Y se limpio con la sabana. Gloria, dado lo inesperado de la actuacion del acusado , se quedo en shock, no fue capaz de gritar o de avisar a voces a su madre porque se quedo paralizada y lo que queria es que la situación terminara cuanto antes. Posteriormente el acusado volvió y le dio las buenas noches, volvió a entrar pero Gloria se hizo la dormida y se fue.

Gloria no dijo nada sobre lo ocurrido hasta transcurrido un mes y después de mantener una conversación con el procesado iniciada por éste con su móvil n° NUM005 a través de la aplicación whatsapp el día 27 de noviembre de 2019. El acusado oculto a su pareja que estaba hablando con la hija , despues le pidio su movil y continuo hablando con la menor, cuando Mercedes lo cogio se dio cuenta que no le funcionaba. En la conversacion mantenida el acusado le pedia por favor a Gloria que no contara nada, que iba a ser su rruina, e incluso le ofrecio dinero para que no contara nada .Entonces decidió contarlo a su madre e interponer denuncia, lo que llevó a cabo el 3 de diciembre de 2019.

Las psicólogas forenses que examinaron a Gloria en los primeros meses del año 2020 no observaron en la misma valores indicativos de sintomatología ansioso depresiva que pudiera estar relacionada con la vivencia de la chica.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como cuestión previa la defensa alegó la nulidad de la prueba de los mensajes telefónicos porque no había coincidencia entre los aportados en documentos que constan en folios 57 y ss del primer tomo y los aportados en documentos 254 y ss del segundo tomo; así mismo alego que no había sido llamado a la diligencia de cotejo. Que en primer lugar se ha de señalar que la cuestión planteada no afecta a derechos fundamentales sino que se trata de un medio probatorio, no supone ninguna injerencia en la intimidad pues son conversaciones entre las partes, que ambos reconocen existieron. Así mismo destacar que las conversaciones, es decir el contenido de los mensajes son idénticos en ambos sitios, lo que cambia es que en unos consta un perfil, en el otro no, hay como detalles distintos sobre la hora. Esta ponente desconoce a que se debe estas diferencias pues siempre se habla de capturas de pantalla y desconoce si ello repercute en el formato, pues unas las aporta la madre desde su teléfono y otras las aporta la víctima, pero en todo caso entendemos que ello no tiene la relevancia que le quiere dar la defensa, pues lo que importa es el contenido de los mensajes que han sido cotejados por la Letrada de la Administración de justicia, esos son los que constituyen prueba de la realidad de dichos mensajes, pues así lo hace aquella constar al señalar que comprueba que el contenido de los los mensajes coinciden con los que constan en el móvil de Gloria. Por tanto es el contenido de estos mensajes lo que en su caso procede valorar no los otros que no han sido cotejados, si bien insistimos que el contenido es idéntico. Que así mismo el hecho de que no haya sido citada la defensa para la diligencia de cotejo puede constituir una irregularidad procesal, pero ninguna indefensión se causa cuando es la Letrada de la Administración de justicia quien debe hacer el cotejo, y con posterioridad en el juicio los puede someter a contradicción . Asi mismo nada se alega sobre que exista alguna manipulación concreta o que no respondan a la conversación mantenida que haga dudar de la autenticidad de la conversación. Nada se ha señalado por la defensa respecto que se haya incurrido en anomalía alguna en la practica del cotejo. En consecuencia como ya se anticipó en el acto del juicio procede desestimar la nulidad planteada, debiéndose estar a la valoración de la prueba que proceda respecto de estos mensajes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación han calificado los hechos de un delito de agresión sexual de los art 178, 179 y 180 del CP

Que para la determinación del delito de agresión sexual es necesario concurran los elementos definidores del tipo penal previsto en el art. 178 y 179 del CP que exige, unos requisitos objetivos y subjetivos concretamente: a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por conducta consistente en realizar una felación y dos penetraciones vaginal y anal a la menor b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998, que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria, lo que también consideran queda acreditado pues era el procesado quien obligo a realizarle la felación y penetraciones al agarrar a la víctima

En el último requisito que es el que diferencia el abuso sexual y la agresión, la sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 EDJ 2007/17999 - expone 'Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre EDJ 2002/44053, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 EDJ 1993/9220, 28 de abril EDJ 1998/2312, 21 de mayo de 1998 EDJ 1998/5027, y 1145/1998, de 7 de octubre EDJ 1998/21996. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre EDJ 2002/44551. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción Es preciso Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso.

Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas

Los elementos definidores del delito de agresión sexual entiende el MF y la acusación particular que concurren en la conducta del procesado, pues se considera probado que el procesado realizo una felacion y penetro vaginal y analmente a la menor empleando fuerza.

TERCERO.-La sala tras apreciar bajo el principio de inmediación y contradicción las pruebas practicadas en el juicio llega a la convicción de la culpabilidad del procesado ya que se han practicado pruebas de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al procesado en este proceso penal. Así por una parte del interrogatorio del procesado queda evidente la falta de credibilidad, pues se limita a negar los hechos y a señalar que fue la menor la que entro en la cocina y le beso. Esta versión no nos resulta creíble pues si así hubieran sucedido los hechos, extraña que no le comentara a su pareja lo que había ocurrido sino un mes mas tarde, cuando es cociente de que la menor le va a contar a su madre lo ocurrido. Queda acreditado por reconocerlo el procesado que mantuvo conversación con mensajes con la menor, ocultando dicha información a la pareja, no se explica que un hecho tan irrelevante como que la menor le diera un beso, se corresponda con la actitud mantenida por el procesado, llamando a la menor, escribiendo por whatsapp, ocultando todo a su pareja. El procesado justifica la denuncia de la menor en el hecho de que se han puesto de acuerdo madre e hija por haber sabido la primera de su intención de separase y querer la custodia compartida de la hija habida en común y la de la menor por los celos que tenía de aquella. Esta versión no tiene ninguna prueba que lo fundamente, en absoluto queda acreditado que la menor tuviera mala relación con el procesado, estaba en un centro de menores en Sevilla y apenas venia a DIRECCION000, tampoco existe indicio alguno de que la menor tuviera celos de la hermana, por el contrario ha resultado extraño para la sala que la menor al día siguiente de los hechos, que era el cumpleaños de la hermana, se comportara normal, señalando que no quería amargar el cumpleaños de la hermana, lo que desde luego dista mucho de la existencia de celos sino todo lo contrario

Por el contrario a la sala le ha resultado creíble la versión de la menor pues en todo momento relata los mismos hechos, que primero entra en la habitación para darle las buenas noches, lo que le extraña pues nunca lo había hecho, que después vuelve a entrar le tapa la boca, le agarra la cabeza y le obliga a hacerle una delación, que vuelve a salir y a entrar y de nuevo le coge las manos y la penetra y después la lleva hacia el borde de la cama la pone a cuatro patas y le vuelve a penetrar, que después eyacula, se limpia con las sabanas y le da las buenas noches, que volvió otra vez pero ella se hizo la dormida. Señala la menor que se quedó en shock, no se esperaba esta conducta y se bloqueó, por ello ni siquiera gritó, así mismo señala que el procesado se había tomado numerosas copas, que estaba borracho. Que ella en el primer bar tomo un chorrito de alcohol en un refresco porque su madre se lo permitió, pero que en el otro bar, aprovechando que su madre estaba en el baño, el procesado le obligó a beber de su copa. Como ya hemos dicho la menor no relata nada a su madre sino transcurrido un mes, y declara que el procesado le pedía que no contase nada e incluso le ofrecía dinero para que no lo hiciera, señala que nunca tuvo mala relación con el procesado, que era una relación cordial.

La madre de la menor nada sabe de lo ocurrido, solo lo que le ha contado la menor, que como madre estaba obligada a denunciar los hechos, reconoce que aquella noche el procesado estaba bebido, que ella también había bebido y enseguida se durmió, por ello aunque la habitación estaba enfrente a la de su hija, nada oyó; que le extrañó el comportamiento de su hija pues no quería venir a DIRECCION000. El procesado le contó al mes aproximadamente que su hija le había dado un beso pero le ocultó que estuviera comunicándose con ella; que recuerda que un día el procesado se fue a hablar por teléfono, le dijo que iba a hablar con su madre, que después le pidió su móvil, cuando se lo entregó no funcionaba, desconocía que estaba hablando con su hija y cree que le estropeó el móvil para no ver los whatsapp; que le decía una vez que su hija se lo contó, que era mentira, que no había hecho nada, pero ella le dijo que se marchara, pidiéndole quedarse porque no tenía donde dormir, permitiendo durmiera en el sofá pero al día siguiente se marchó. Que el día del cumple como la menor estaba mala estuvo arriba, solo bajó al cumpleaños cuando las velas. Esta última afirmación es desmentida por el resto de los testigos que nada aportan sobre los hechos pero señalan que la menor estuvo en el cumple y su comportamiento fue normal, lo que reitera la menor.

Que mayor problema plantea la prueba pericial pues se informa que al tener 16 años no fue posible realizarle el test de credibilidad y señalan que si bien declaraba sobre los hechos periféricos no profundizaba en el núcleo de los mismos, señalan que estuvieron con ella dos horas, que consideran es el tiempo suficiente, que le realizaron una entrevista y le hicieron unos test, que no pueden concluir sobre la credibilidad de la menor pero que ello no significa que no pasaran los hechos. Así mismo señalan que la fiabilidad de las manifestaciones se ha visto mermada por la escasa congruencia entre el contenido verbal y el acompañamiento afectivo y por la ausencia de información sobre vivencias subjetivas y detalles centrados en los hechos denunciados pese a la abundancia de detalles periféricos y elementos externos Señalan que no era objeto de la pericia daños psicológicos pero que no notaron sintomatologia alguna, si bien señalan que ello puede deberse a la difícil infancia que ha tenido la menor, lo que puede influir en que las consecuencias de lo ocurrido sean distintas.

CUARTO.- En el análisis y valoración de la prueba hemos de tener presente que es lo habitual que los hechos denunciados se lleven a cabo sin la presencia de testigos, dada la naturaleza del delito, que se comete en la privacidad e intimidad, no siendo posible en la mayoría de los casos la presencia de testigos, siendo por ello una prueba de cargo la propia declaración de la victima.

Que respecto al testimonio de la víctima que adquiere un carácter preponderante, de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real. El Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal. Resolver el tema de la credibilidad de un testigo con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, basados en circunstancias aparentes o puntuales, tales como la capacidad de exposición o convicción personal, real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que implica de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Dichos criterios han de tomarse como tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( S.ST.S. 28 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7442 , 26 de mayo EDJ 1992/5337 y 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831 , 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8268 , 27 de abril EDJ 1995/2140 y 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5456 , 3 EDJ 1996/2166 y 15 de abril de 1996 EDJ 1996/1565 , 30 de septiembre EDJ 1997/6898 , 29 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10550 , 7 de mayo de 1998 EDJ 1998/5141 , 23 de marzo EDJ 1999/6046 , 22 de abril de 1999 EDJ 1999/9976 , Y 26-4-2000 EDJ 2000/7359 entre otras muchas. Son los siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes.

b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva.

c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones.

En el presente caso, en el relato de hechos realizado por la victima entendemos que reviste estas características pues consta acreditado por una parte que la misma conocía al procesado pero ninguna animadversión ni ánimo de venganza consta tuviera hacia él, de hecho el propio procesado reconoce que se llevaban bien. En absoluto como decimos existe prueba alguna de que haya existido previo acuerdo de madre e hija y que esta actuara por celos hacia su hermana, que es la explicación que da el procesado. La menor ha explicado durante la instrucción de forma clara y concreta los hechos, en el acto del juicio se ha mantenido en los mismos hechos, y tal como los relata, llegando a llorar, da la impresión de que lo que cuenta es una experiencia vivida, ha reiterado los hechos objeto de la denuncia, mostrándose persistente en su testimonio, sin que conste haya sido guiada por ánimos espurios y de venganza, su testimonio ha sido persistente desde el inicio de la causa y en el acto del juicio, al tribunal le ha merecido plena credibilidad pues presto un testimonio sin contradicciones.

La defensa considera que ha incurrido en contradicciones pues declaró en instrucción que gritó y en el juicio lo niega, en el juicio señala que el procesado se rompió la camisa fuera de la casa, la madre dice que en el interior y la menor en el juicio que se rompió dos camisas, también pone en duda la defensa que la madre haya guardado un mes unas sabanas manchadas, desconociendo los hechos; también alude a que una vez un chico intentó abusar y que ella le apartó las manos, preguntándose porque no actuó de igual forma en esta ocasión. Estas contradicciones no consideramos sean relevantes, y desde luego que cada episodio es distinto sin que le sea exigible a la menor que actúe de una determinada forma.. Sólamente como hemos dicho resulta extraño que al día siguiente en el cumpleaños se mostrara normal, señalando que fue por su hermana pero que nada quiso hablar con el procesado y estuvo sólo al lado de su madre y tías. Esta actitud no nos puede llevar a no creer a la víctima, pues dado que no consta que existiera motivo alguno para inventarse los hechos no tiene explicación que denuncie unos hechos tan graves de forma tan clara y detallada si los mismos no han tenido lugar. Que también alude la defensa a la falta de medios probatorios pues no consta informe medico que al menos acreditara lesiones cicatrizadas, tampoco se entiende que si la madre tiene guardadas las sabanas donde consta semen del procesado no se hayan aportado y analizado. Que la sala muestra conformidad con lo alegado por la defensa en cuanto a que hubiese sido importante el análisis biológico de las sabanas, se desconoce porque la acusación no lo ha solicitado pese a que la madre señala que las tenia a disposición. Distinto es el problema del parte médico pues en ningún caso la menor alude a que se le causara lesión alguna, por lo que al mes de lo hechos ninguna efectividad podía tener el reconocimiento médico

Es cierto como hemos dicho que en esta causa el informe pericial no nos sirve de prueba para corroborar la versión de la víctima pues no se ha realizado el test de credibilidad y señalan que no profundizaba en el núcleo de los hechos, concretamente señalan las peritos que no explicaba su reacción, su resistencia etc . Los peritos aluden a que existen lagunas y contradicciones. Considera la sala que dicho informe no resulta suficientemente ilustrativo para no dar credibilidad a la menor, dura dos horas, que aunque entienden es el tiempo necesario, entendemos pueda ser normal que la menor, teniendo en cuenta sus concretas circunstancias no haya podido o querido profundizar en el tema. En todo caso consideramos que el informe es muy general y adolece de vaguedades pues por ejemplo alude a lagunas y contradicciones pero no explica detalladamente cuales sean, mas bien parece que lo que les sorprende es que la menor no expone sentimiento alguno sobre lo ocurrido, pero desde luego vuelve a relatar de igual manera lo sucedido, y ningún indicio existe de que se lo haya podido inventar, lo que unido a la actitud del procesado, no diciendo a su pareja lo ocurrido según su versión, comunicándose con la menor ocultándolo a la pareja, supone un indicio de que este no esta diciendo la verdad sobre lo ocurrido. Por otra parte y eso lo reconocen los peritos por la difícil infancia que ha tenido Gloria es posible que por su personalidad debido a las circunstancias vividas en su infancia , lo que ponen de relieve los peritos, lo ocurrido le afecte de forma distinta, no obstante señalan que no pueden confirmar la falsedad de las manifestaciones de la víctima.

Por último se ha de tener en cuenta los mensajes que se aportan como prueba. La defensa como dijimos solicita la nulidad pues considera que no se han aportado con informe pericial, existen diferencias de detalles distintos al contenido de las conversaciones, siendo idénticas las aportadas por la policía y por la victima y también alega que no se ha sometido a contradicción, basándose en lo establecido en sentencia del TS DE 198/05/2015 que señala: 'La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Josefa fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - Josefa - y el testigo - Edemiro - mantuvieron aquel diálogo. Con toda claridad lo explican los Jueces de instancia en el FJ 2º de la resolución combatida: '... respecto de la conversación de Tuenti cuya impresión fue aportada por la Acusación Particular, porque las dos personas que la mantuvieron, Josefa y su amigo Edemiro, en el plenario han manifestado que efectivamente mantuvieron esa conversación y en esos términos, sin que ninguno de los dos hiciera referencia a que se hubiera producido ninguna manipulación en la impresión de dicha conversación, que consta no sólamente aportada por la Acusación Particular en los folios 178 a 190 sino también en las fotografías que del teléfono móvil de la menor adjuntó la Guardia Civil (folios 199 y siguientes), ya que según consta en el oficio, Josefa accedió en su presencia a su cuenta de Tuenti a través de un ordenador, pero el historial solo permitía retroceder hasta el 26 de Octubre de 2013, por lo que únicamente pudieron visualizarlo a través de la aplicación de Tuenti para teléfonos móviles, haciendo los agentes fotografías de las pantallas correspondientes a la conversación, que coinciden exactamente con las hojas impresas que fueron aportadas por la Acusación Particular. Precisamente, en el escrito con el que se adjuntaban estas impresiones, la Acusación Particular facilitó las claves personales de Josefa en Tuenti y solicitaba que, si había alguna duda técnica o probatoria, que se oficiara a 'Tuenti España', indicando su dirección, para que se certificara el contenido de esa conversación, sin que la Defensa haya hecho petición alguna al respecto. Teniendo en cuenta que tanto Josefa como Edemiro han reconocido el contenido de la conversación que se ha facilitado tanto por la Acusación Particular como por la Guardia Civil, no puede estimarse la impugnación de la Defensa, quedando dicha documental dentro del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas'

Que aplicando esta doctrina a la causa que nos ocupa, se ha de señalar que no se trata de la misma situación, pues en este caso la defensa alude a la existencia de dos aportaciones sobre las conversaciones, hemos señalado que solo se van a tener en cuenta como prueba las que han sido cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia que comprueba que son conversaciones entre las partes, cuyo contenido es exacto al que consta en el móvil, como ocurre en el caso de la sentencia del TS se ha aportado por la acusación particular y el interlocutor es el procesado, que Gloria reconoce existieron tales conversaciones y el acusado acogiéndose a su derecho a no declarar señala que no va a contestar sobre los mensajes, con lo que si bien ejerce su derecho, su actitud impide que se pueda aclarar nada sobre los mismos, lo que hubiera sido de gran importancia. Es incierto que no se hayan sometido a contradicción pues se ha preguntado a la menor por las conversaciones, si bien ninguna parte ha entrado a preguntar sobre el contenido de las mismas, el procesado en ningún momento ha negado ni puesto en duda el contenido, se ha limitado la defensa a solicitar la nulidad. En consecuencia la defensa se limita a alegar aspectos meramente formales pero en absoluto alude a concreta manipulación en el contenido de las conversaciones. En principio sorprende a la sala que al inicio de las conversaciones el procesado y Gloria hablan sobre el tema como si nada hubiera pasado, y de manera casi frívola, quizás ello responda a lo señalado por los peritos sobre la falta de sentimientos de Gloria. Sin embargo a medida que continúan hablando queda claro lo ocurrido, lo mal que lo ha pasado Gloria, el procesado le pide perdón y demuestra interés e insistencia en que nada cuente, diciéndole que va a ser su ruina e incluso le ofrece dinero para que se calle, como reconoció Gloria en su declaración. Dicha conversación corrobora que los hechos responden a la realidad pues otra explicación no tiene la reacción del procesado, que no niega los hechos sino que pide perdón y solo quiere que no lo cuente. En consecuencia consideramos que tales mensajes tienen un valor probatorio , es un dato añadido a la manifestación subjetiva de la victima, sirve como elemento de corroboración pues ninguna explicación da al efecto el procesado para justificar tal comportamiento,que desde luego no se corresponde con la versión que ha dado sobre los hechos .Finalmente resulta también un dato a tener en cuenta que no se explica el interés del acusado en que la menor bebiera, haciendo que lo hiciera a espaldas de la madre, parece que tenia cierto interés en que la menor estuviera bebida, como si supiera lo que iba a hacer .

QUINTO.- Que los hechos son constitutivos del delito previsto en el Art 178. 179 y 180 .1.4a del CP porque el procesado ha realizado la agresión sexual a una mayor de 16 años , empleando violencia pues consta acreditado que la forzaba con las manos para que le hiciera la felación y las penetraciones vaginal y anal.

Tampoco entendemos sea de aplicación en esta causa el abuso de superioridad o prevalimiento . A tal efecto aplicamos entre otras por ser muy reciente la sentencia de la AP DE 23/02/2021 que señala:' Más recientemente este Tribunal se ha pronunciado al respecto, entre otras muchas, en la sentencia 188/2019, de 9 de abril, afirmando que 'El actual Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-04-2019 (rec. 963/2018 )C. Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 Legislación citada CP art. 181.3con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-02-2000 (rec. 3801/1998 )o STS de 10 de octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere '

Así mismo alude a la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-09-2003 (rec. 1131/2002); 935/2005, de 15 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-07-2005 (rec. 567/2004); 785/2007, de 3 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-10-2007 (rec. 508/2007); 708/2012, de 25 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-09-2012 (rec. 2073/2011); 957/2013, de 17 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2013 (rec. 1614/2013 ); y 834/2014, de 10 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-12-2014 (rec. 1042/2014 )) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.

Que en la causa que nos ocupa si bien es cierto que el procesado era la pareja de la madre de la victima, consta acreditado que esta no vivía en el domicilio, solo iba algunos fines de semana, la relación era cordial pero dada la edad de la menor, 16 años y la escasa relación que mantenían, no entendemos acreditado que el agresor actuara con abuso de superioridad, sino que fue lo inesperado de la conducta del agresor lo que impidió a la victima evitar los hechos pues como señala se quedo paralizada y en shock y solo quería que aquello terminara rápido. En absoluto queda probado que fuera la situación de prevalimiento lo que determino que la menor no pudiera decidir libremente .

SEXTO.-Del mencionado delito es responsable el procesado Geronimo conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

SÉPTIMO.-Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO-En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que el artículo 179 castiga con la pena de seis a doce años de prisión, entendemos es procedente imponerle la pena mínima de SEIS AÑOS Y SEIS MESES al no concurrir circunstancia que fundamente pena superior

NOVENO.- Que todo responsable penal lo es también civilmente. En la causa que nos ocupa aunque la menor aludió ante los peritos a que sufría insomnio, que estaba insegura sobre todo con los hombres y que estaba irascible. Los peritos señalaron que no era objeto de su pericia los daños psicológicos pero que no consideraron que tuviera daños por los hechos ocurridos. No obstante dado que haber sufrido tales hechos indudablemente suponen un daño moral, consideramos que en este caso es ajustada y proporcional fijar una indemnización de 3.000 euros

DÉCIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago al procesado, incluidas las de la acusación

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Geronimo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse ni acercarse a la víctima a menos de 200 metros durante 10 años

Que igualmente le condenamos como responsable civil a indemnizar en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios y daño moral causados en la agresión sexual mas los intereses legales y condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe en la misma fecha.