Sentencia Penal Nº 286/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 125/2006 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0002963

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000125/2006- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000210/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor cinco de Alicante

SENTENCIA Nº 000286/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

Magistrados/as

ALBERTO FACORRO ALONSO

JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

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En Alicante, a quince de mayo de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 167/06, de fecha 21 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. uno de Alicante, en su Juicio Oral núm. 210/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 282/04 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº cinco, por delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL; Habiendo actuado como parte apelante Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª Mª Del Carmen Díaz García y dirigido por el Letrado D. Rafael Mira Zaplana y, como partes apeladas la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "El acusado, Victor Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 12 de septiembre de 2.001 adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la empresa Drasba Sureste, S.L. siendo inscrito en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2.001, por lo que fue nombrado administrador único de la citada mercantil, cuyo objeto social era el de construcción , promoción de inmuebles , adquisición de terrenos, y demás actividades relacionadas, fijando su domicilio social en la localidad de Torrellano. Posteriormente trasladó el domicilio social a la calle DIRECCION000, NUM000, NUM001, de Alicante, que constituye asimismo el domicilio del acusado. El acusado en calidad de representante legal de la citada empresa, ha dejado sistemáticamente de ingresar las cuotas patronal y obrera a la Seguridad Social, si bien , en ninguno de los años anteriores a 2.001, superó el mínimo legal establecido en el tipo penal. En el año 2.002, el acusado no ha cumplido con sus obligaciones con la Seguridad Social , en concreto, la cuota patronal por un importe de 117.580,78 euros y la obrera por 19.471,16 euros, lo que hace un importe total de 137.052,54 euros. En el mes de octubre de 2.002, la empresa del acusado subcontrató con la mercantil Pablos Herben, S.L. para la realización de obras en pisos de nueva construcción, en la localidad de Calpe , debiendo por imperativo legal acreditar a la subcontratista, estar al corriente de los pagos a la Seguridad Social, siendo requerido para ello, y facilitando a Humberto , en su calidad de administrador de la empresa subcontratada, en el mes de enero de 2.003, justificante de ingreso, por importe de 16.479,13 euros , en el Banco de Santander Central Hispano, sucursal de la calle Asturias, de Alicante, sellado por la entidad bancaria, siendo así que no se realizó ningún tipo de ingreso, y obteniendo el sello bancario en forma desconocida, descubriéndose estos hechos al ser requerido Pablos Herben, S.L. por la Tesorería de la Seguridad Social, como responsable subsidiario , al haberse incoado expediente de crédito incobrable respecto del acusado." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Condeno al acusado Victor Manuel, como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad Social y de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 500 euros o fracción dejada de abonar, por el primero de los delitos indicados, y a la pena de 1 año de prisión, con las accesorias legales indicadas, y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros , asimismo con la advertencia, de que de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas. Condeno al acusado al pago de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, y a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social, de Alicante, en la cantidad de 137.053,54 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Drasba Sureste , S.L."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Victor Manuel, se interpuso el presente recurso alegando: Quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de normas del ordenamiento.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 8 de mayo de 2008 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ , magistrado de esta Sección Tercera , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso alega el apelante quebrantamiento de normas y garantías procesales, porque, a su entender, la Sentencia impugnada no está suficientemente motivada.

Como dice la ST.C.. de 11-12-2000, "el Derecho a la tutela judicial efectiva no sólo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que , además, dicha respuesta ha de estar suficientemente motivada. Se trata de una exigencia implícita en el propio art. 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 C.E., pues en un estado de Derecho hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado. Sin embargo, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide , sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (SS.T.C. 24/1990, de 15 de febrero , FJ 4; 154/1995, de 24 de octubre, FJ 3; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5; 115/1996, de 25 de junio, FJ 2; 116/1998, de 2 de junio , FJ 3; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 ).

Las SsSTC 103/1995, de 3 de julio, F.J. y 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 , precisan que "la exigencia ex art. 24.1 CE de la necesaria motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, responde a la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley , esto es, dar a conocer las razones que conducen al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y permitir , de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Dicha exigencia se convierte así en una garantía esencial del Justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la facultad del Juez en la interpretación de las normas , se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad".

La Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal cumple suficientemente esas dos funciones, pues expresa las razones que conducen al pronunciamiento condenatorio y que consisten, fundamentalmente, en la valoración de que la omisión dolosa del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social por importe de más de 120.000 euros en periodo anual es conducta subsumible en el tipo del art. 307 del C.P . Esta manera de entender la norma puede o no convencer al apelante , pero, desde luego, expresa una determinada razón de la decisión que no es extraña al texto de la ley.

Y precisamente porque expresa la ratio decidendi cumple también la segunda función, al permitir la critica y refutación de las razones en que se funda la condena y el control por vía de recurso. La parte apelante en este caso ha podido refutar y ha refutado, como se verá , con éxito, tales razones, lo que ya de por sí indica que la Sentencia apelada cumple los cánones de expresión de su fundamento. El motivo del recurso, por ello, no puede prosperar.

SEGUNDO.- Bajo el título de error en la valoración de la prueba , denuncia en realidad el apelante infracción de normas del ordenamiento, por indebida aplicación del art. 307 del C.P .

Como se ha adelantado, la Sentencia impugnada considera típica en relación con el delito contra la Seguridad Social la omisión dolosa del pago de cuotas debidas por importe superior a 120.000 euros en periodo anual, estimando que el ánimo defraudatorio va insito en todo caso en la omisión dolosa. El apelante alega que la pura conducta omisiva no cumple todos los requisitos del tipo del art. 307 del C.P . sino que es necesario que se dificulte la actividad inspectora de la administración o que se cometan maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora. Ambas posturas tienen reflejo jurisprudencial.

La S.T.S. de 19-11-2004, tras un análisis semántico de los verbos eludir y defraudar concluye que nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción y omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

La S.TS 19-5-2006 refuta expresamente el argumento de la de 19-11-2004, aquí sostenido por la parte apelante: "La defensa sostiene que es necesario hacer algo más que no pagar y que se requiere una maniobra de elusión o defraudación. Es , sin embargo, evidente que cuando la ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte , es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 del C.P . consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado".

Estas dos posturas de la jurisprudencia pueden acercarse mediante una tercera vía propuesta por una parte de la doctrina, según la cual la presencia del verbo defraudar impone la restricción de que el resultado puede imputarse objetivamente a la omisión únicamente cuando la inactividad del agente deja a los órganos de la Admón. en desconocimiento de los hechos que fundamentan la obligación de pagar las cuotas y conceptos asimilados. Atendiendo al fin de protección de la norma del art. 307, concluye este sector doctrinal que este precepto está destinado a evitar que, como consecuencia de la infracción del deber del sujeto, el órgano competente de la Admón. se vea obligado a realizar por sí mismo labores de comprobación e inspección acerca de datos cuya comunicación incumbe específicamente por ley al empleador, cuya ausencia de declaración el órgano administrativo se ve forzado a suplir para proceder a la liquidación de la obligación. En tales casos podría hablarse de equivalencia material entre la acción y la omisión.

Aplicando este criterio a nuestro caso, no consta que el acusado dejara a los órganos competentes de la Admón. de la Seguridad Social en desconocimiento de los hechos causantes de la obligación de pagar las cuotas y conceptos asimilados. Antes bien, aunque este extremo no ha sido objeto de declaración en los hechos probados , de las alegaciones de las partes y del examen de la causa se desprende que se aportaron los impresos TC1 con información suficiente, que permitía a la Admón. efectuar la correspondiente liquidación, como efectivamente la hizo. La omisión del pago no podría, según esta posición doctrinal, estimarse equivalente a la conducta defraudatoria activa, y en consecuencia el comportamiento enjuiciado sería atípico.

El apelado, en su oposición al recurso, aduce una serie de razones que llevaría a añadir al hecho probado varios elementos fácticos que en su opinión podrían valorarse como constitutivos de la defraudación adicional exigida para cumplir el tipo; pero en esta sede no podemos alterar de esa forma los hechos declarados probados, máxime cuando en los escritos de acusación no se hizo referencia a los elementos de hecho que ahora se pretende incorporar para que se cumplan las exigencias del tipo.

De este modo , dejando inalterados los hechos probados, falta en ellos el repetido elemento de defraudación adicional al simple impago , por lo que la conducta enjuiciada debe considerarse atípica, lo que conlleva la estimación del recurso y la absolución por el delito contra la Seguridad Social.

TERCERO.- En la segunda de sus alegaciones, el apelante alude a la valoración de la prueba, pero denuncia en realidad la indebida aplicación de los arts. 392 y 390 del C.P .

Según el hecho probado, el acusado facilitó a Humberto, en su calidad de administrador de la empresa subcontratada, en el mes de Enero de 2003, justificante de ingreso por importe de 16.479,13 euros , en el Banco de Santander, sellado por la entidad bancaria , siendo que no se realizó ningún tipo de ingreso.

La Sentencia resuelve condenar al acusado como autor de un delito de falsedad en documento oficial. Cita la Sentencia una definición jurisprudencial de tales documentos: los que provienen de las administraciones públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus funciones institucionales, así como aquellos, en principio de naturaleza privada o mercantil, que se incorporan a un expediente de esa naturaleza (S.TS 3-3-2000 ). La Sentencia del Juzgado de lo Penal intercala en la definición la expresión "como es el caso", significando que aquí estamos ante un documento mercantil que se incorpora a un expediente Administrativo y adquiere así carácter de documento oficial. El camino recorrido por el documento, es, sin embargo , el inverso. Aunque la sentencia no lo dice expresamente, de su texto y del examen de la causa se desprende que el justificante de pago estaba constituido por fotocopias de impresos TC1 cumplimentados falazmente , sobre las que se había impreso el sello del banco. Los impresos TC1 son impresos oficiales que, una vez cumplimentados, se incorporan a los expedientes de la Seguridad Social para el cumplimiento de los fines de carácter público que le son propios en el Estado Social de Derecho. En cuanto se incorporan al expediente son, pues, documentos públicos. Pero lo entregado por el acusado al representante de la empresa subcontratada no fueron los TC1, sino fotocopias de TC1, presentadas como tales fotocopias , sin idoneidad para aparentar que se trataba de los impresos originales , con el sello del banco. De acuerdo con la jurisprudencia, la fotocopia del documento oficial incorpora la imagen física del documento, pero no su naturaleza jurídica, de manera que la fotocopia de un documento oficial no es documento oficial si no se procede a su autenticación por quien corresponda, y la alteración de la fotocopia de un documento oficial no es constitutiva de falsedad en documento oficial (SsT.S.. 10-6-1999, 14-4-2000, entre otras).

Por tanto, habiendo recaído la conducta enjuiciada sobre una fotocopia sin autenticar de un documento cuyo destino era oficial, falta el requisito relativo al objeto material del delito de falsedad en documento oficial , por lo que la conducta debe reputarse atípica en relación con ese tipo de delito.

La acusación particular, que calificó el hecho falsario como falsedad en documento público, al oponerse al recurso, alega que la fotocopia del documento oficial puede considerarse en este caso como falsedad en documento mercantil, y no como falsedad en documento privado, que es la naturaleza que normalmente se predica de la fotocopia del documento oficial. Pero la Sentencia impugnada condena por falsedad de en documento oficial, y el cambio de calificación del documento en esta alzada con consecuencias perjudiciales para el acusado, sin formulación de recuso ni adhesión al mismo por las acusaciones, infringiría las garantías del proceso debido , pues la defensa no ha tenido oportunidad de refutar las alegaciones a tal fin efectuadas por la acusación al contestar al recurso de aquella. La privación de esta oportunidad sería en este caso especialmente grave, pues la calificación de las fotocopias de TC1 del caso que se enjuicia podría ser racionalmente controvertida, ya que coexisten en la jurisprudencia diversos conceptos de documento mercantil a efectos del delito de falsedad, como es de ver por ejemplo, en la STS 13-6-2003 .

CUARTO.- De conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 238 a 240 de la LECrim., las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Victor Manuel, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2006 dictada en Juicio Oral núm. 210/05 del Juzgado de lo Penal núm. uno de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 282/04 del juzgado de Instrucción núm. cinco de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto y acordando en su lugar que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Victor Manuel de los delitos contra la Seguridad Social y de falsedad documental de que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada , conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.- D. ALBERTO FACORRO ALONSO.- D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.- RUBRICADO.