Sentencia Penal Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 58/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-

SECCIÓN XV

c./Santiago de Compostela, nº 96, Madrid

Tlf.: p1.493.45.82/83/4630 FAX: 91.493.45.84

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 58 /2010-3X

Org. Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 14 de Madrid

Procedimiento origen: Sumario nº 14 /2010

Procesada : Trinidad

Procuradora : Elena Muñoz González

Letrada : Mireia Balaguer Bataller

S E N T E N C I A nº 286

MAGISTRADOS:

Pilar DE PRADA BENGOA

Juan Pablo GONZÁLEZ GONZÁLEZ (ponente)

Ana REVUELTA IGLESIAS

En MADRID, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Trinidad , de nacionalidad española, con D.N.I. nº 46122901-N, nacida en Kesington (Reino Unido), el día 26/enero/1962, hija de José y Denise; representada por la Procuradora Dña. Elena Muñoz González y asistida de la Letrada Dña. Mireia Balaguer Bataller.

Antecedentes

En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 12/septiembre/2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; la declaración testifical de los Guardias Civiles NUM000 y NUM001 , así como de Joaquina ; y la pericial, informando la Inspectora de Farmacia que elaboró el informe analítico de drogas nº NUM003 y el Guardia Civil nº NUM002 , que efectuó la tasación de la droga intervenida.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto en los arts. 368 y 369.1 nº 5 del Código Penal en vigor. Imputó la responsabilidad en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y una multa de 1.186.357'89 € y el comiso y destrucción de la droga intervenida; y costas.

La defensa de la acusada calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, pf.2º, y 369 del Código Penal , de la que era autora su defendida, pero al concurrir la eximente completa de estado de necesidad estimaba que procedía su libre absolución (art. 20.5º, C.P .). Para el caso de no ser estimada, planteaba la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de la responsabilidad criminal del art. 21.1ª, en relación con el 20.5º, C.P .; solicitando que se le impusiese la pena de dos años de prisión.

Hechos

ÚNICO .- El día 09/mayo/2010, sobre las 8:30 horas, la procesada Trinidad , de nacionalidad española y sin antecedentes penales, aterrizó en el aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de Santiago de Chile NUM004 portando en el interior de una maleta una mochila dentro de la cual se hallaba un parapente en cuyo interior fueron encontrados cinco paquetes rectangulares que contenían, cuatro de ellos, la cantidad de 3971,1 gr de cocaína, con una pureza del 75,5%, y el quinto paquete, la cantidad de 1000,8 gr de cocaína, con una pureza del 70,1%, sustancia valorada en 134.716,58 euros al por mayor, que la procesada pensaba introducir en territorio español con la finalidad de destinarla a la ilícita venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba del relato de hechos probados se desprende del testimonio de la acusada en el plenario reconociendo que "me iban a pagar 4000 € por hacer un transporte de droga, que le pagaron los gastos", todo ello corroborado por el testimonio del guardia civil NUM000 quien afirma que "se vio una maleta que podía tener un contenido sospechoso, se deja que la maleta siga su curso normal, al salir por la aduana la pasajera se le para, había un plástico, se rompió, se abrió la maleta, en esta había una mochila y en un doble fondo había droga" y del guardia civil NUM001 responsable de la custodia del paquete, todo en relación con el acta de aprehensión de la sustancia y el informe emitido por la inspectora de farmacia en expediente 24.463/10 ratificado en el plenario, y manifestaciones del guardia civil NUM002 que efectúa la tasación de la droga intervenida.

Por su parte, la procesada, si bien reconoce en todo momento que transportó el paquete con conocimiento de su contenido, afirma que lo hizo porque se encontraba "en el peor momento de su vida" soportando graves dificultades económicas pues la hermana con la que convive percibía un subsidio y ella misma iba a perder el trabajo a tiempo parcial que desempeñaba, teniendo a su cargo dos sobrinos menores y habiendo sufrido un desahucio, manifestaciones que corrobora su propia hermana Joaquina .

SEGUNDO.- Señalan las SSTS de 16/octubre/2001 , de 04/abril/2003 , 01/octubre/2003 y 16/diciembre/2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones. En el caso enjuiciado, la existencia de dichos elementos no ofrece ninguna duda.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5 del Código Penal , en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, resulta responsable Trinidad , al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del expresado código .

En relación a la notoria importancia es conocido el criterio jurisprudencialmente aceptado que establece el límite en supuestos de tráfico de cocaína en 750 gr.. En el caso que nos ocupa el resultado del análisis practicado una vez homogeneizada la sustancia intervenida y aplicado el porcentaje de variación del 5% es claro que supera notablemente el límite establecido.

CUARTO.- Respecto de la petición de aplicación del subtipo atenuado introducido en el párrafo segundo del artículo 368 del código penal por ley orgánica 5/2010 que posibilita la reducción de la pena en 1° en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable cabe recordar que responde, como se indica en la Exposición de Motivos de la ley, a la preocupación del legislador por " acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/mayo/2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis y 370 del código penal ". El proyecto definitivo de reforma del código penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del artículo 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 del Código Penal , pero una última enmienda del grupo socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del Código Penal .

La redacción definitiva del precepto central basa la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1 del Código Penal . En relación a las circunstancias personales del delincuente se está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( STS 927/2004, de 14 julio ).

En el caso que nos ocupa, las circunstancias personales de la procesada, se trata de una delincuente ocasional que actúa ante una situación de dificultad económica, deben tenerse en cuenta por la menor responsabilidad de los hechos en el momento de la individualización de la pena pero no son suficientes en sí mismas para aplicar el subtipo privilegiado pues no concurre el segundo criterio exigido, que es el relativo a la escasa entidad del hecho pues ,desde una perspectiva de prevención general, no puede considerarse que un transporte de droga de una cantidad próxima a cinco kilos de cocaína de gran pureza sea un hecho de escasa entidad. Muy diversos pueden ser los motivos que llevan al autor a cometer el delito. En ocasiones, las dificultades económicas, otras veces, la seducción de obtener un importante beneficio económico de manera rápida. Pero en todo caso, el hecho ahora contemplado reviste gravedad pues grave es el daño que se produce al bien jurídico protegido, que es la salud pública, como consecuencia del concreto comportamiento favorecedor del tráfico de drogas.

En definitiva, no concurren los requisitos necesarios para aplicar el subtipo atenuado o privilegiado, sin perjuicio de que se tengan en cuenta las circunstancias personales de la procesada en el momento de la individualización de la pena.

QUINTO.- La defensa ha invocado la circunstancias atenuante muy cualificada del artículo 21,1 en relación con el artículo 20,5 del Código Penal , de estado de necesidad.

La jurisprudencia ha venido considerando inaplicable el estado de necesidad, incluso como eximente incompleta en delito de tráfico de drogas. Así, la STS 292/98 de 27 marzo declara, que " el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea; de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender este delito no debe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económica " ( SSTS 1097/2000 , 1352/2002 , 1165/2001 ), " sobre todo en el tráfico de las llamadas drogas duras ", " por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios " ( SSTS 233/2002 , 641/2002 , entre otras).

En conclusión, las circunstancias personales invocadas, en especial, la grave situación económica, no constituye causa justificativa de estado de necesidad.

SEXTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Código Penal , atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, y a las circunstancias personales de la procesada, persona que puede ser considerada delincuente ocasional, su situación económica, la no concurrencia de antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, procede fijarla en seis años y un mes de prisión con las accesorias correspondientes y multa de 150.000 €.

Para la determinación del importe de la multa debe tenerse en cuenta el resultado de la transacción pericial que la valora en la suma de 134.716,58 €. La defensa ha impugnado el informe pericial y se ha opuesto a la unión a las actuaciones del nuevo informe aportado por el guardia civil NUM002 conseguido lo cierto es que el perito se limita a subsanar un error anterior y su testimonio en el plenario respondiendo a preguntas del ministerio fiscal que se ha producido un error en la muestra número uno pero que el precio de mercado en vigor en el primer semestre de 2010 sería al kilo 134.716,58 euros permite considerar que dicho dato ha sido incorporado correctamente al proceso y es suficiente para tener acreditado el valor de la sustancia aprehendida.

Por último, procede acordar la destrucción de la sustancia estupefaciente y el comiso de los objetos intervenidos a los que se dará el destino legal (artículo 374 del Código Penal ).

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales a la acusada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Trinidad , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, a la pena de seis años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 150.000 €, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que hubiese estado privada de libertad.

Se ratifica la situación de prisión provisional comunicada de la acusada.

Procédase a la destrucción de la droga.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.