Sentencia Penal Nº 286/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 193/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

S E N T E N C I A Nº. 286/2.012

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelante , Serafin , representado por la Procuradora Doña Marta Maria Alunda Espinosa, apelado el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: 1º.- Debo condenar y condeno a D. Serafin como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Debo condenar y condeno a D. Serafin a indemnizar a Jesús María en la cantidad de diez euros (10 €) y a Amadeo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el móvil sustraído.

3º.- Debo condenar y condeno a Don Serafin al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Don Serafin , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de robo cono fuerza en sentencia de 15 de marzo de 2005 a la pena de acuat4ro años de prisión, con ánimo de beneficiarse ilícitamente, sobre las 15:15 horas del día 19 de abril de 2010 en la Avenida Mariano Andrés de esta ciudad, a la altura del nº. 14, cuando los menores Jesús María Y Amadeo se encontraban en dicho lugar fueron abordados por el acusado, el cual se dirigió a Jesús María diciéndole con el fin de intimidarle: "he ido a casa de uno que vive en el barrio de la inmaculada, que me debe dinero, le di varios tiros en la cerradura de la puerta, entre en el interior de la vivienda y como no se encontraba nadie en su interior me marché". También, con el mismo fin, le dijo que había estado en un tiroteo en un bar, en una calle cercana hace unos cinco años, pro lo que él había estado en la cárcel. Tras ello le dijo que necesitaba dinero y que si no se lo daba, tenía la pistola en el bolsillo. Ante ello, y por el temor que le había infundido, Jesús María , que no llevaba dinero, subió a su domicilio, cercano, y cogió un billete de 10 € que entregó al acusado.

Tras quedarse el acusado a solas con el menor de edad Amadeo , igualmente intimidado éste por los hechos que el primero le había relatado, consiguió que dicho menor le entregase, al no disponer de dinero, su teléfono móvil LG-GT-505, valorado pericialmente en CIENTO QUINCE EUROS (115 €)".

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, excepto el V.

PRIMERO .- El recurrente que viene condenado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena de cuatro de años de prisión impugna dicha resolución alegando la nulidad de actuaciones, la infracción de las reglas de valoración de las pruebas, en relación con la existencia de circunstancias eximentes y atenuantes y, finalmente, la vulneración de las normas penales que tienen que ver con la imposición de las penas.

El primero de los motivos sobre nulidad de actuaciones, que se pretende sustentar en la infracción del articulo 11, en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ , tiene como fundamento fáctico el hecho de que en la fase de instrucción se repitió por dos veces la rueda de reconocimiento del ahora apelante siendo en la segunda cuando las victimas identificaron al acusado como autor de los hechos enjuiciados. Se dice en tal sentido en el escrito de recurso, aunque no se cita ninguna resolución que corrobore tal afirmación, que "existe múltiple jurisprudencia que señala que la diligencia de reconocimiento en rueda es diligencia de única realización sin que se pueda repetir precisamente porque se ha visualizado previamente al acusado".

El motivo, por el carácter generalista con que se plantea ha de rechazarse no sirviendo para combatir la resolución recurrida o, mejor, la validez de la rueda en la que las victimas reconocieron, en el presente caso, al acusado.

Y así, las SSTC 323/1993 y 172/1997 y la STS 29/11/11 , por ejemplo, contemplan la posibilidad de que una reconocimiento llevado a cabo de forma dudosa ya sea fotográfico o practicado en la fase de instrucción pueda ser subsanado mediante otro inequívoco en el plenario hipótesis que, como se advertirá, habla de la posibilidad de reconocimientos sucesivos y repetidos. En el presente supuesto, las dos victimas de los hechos fueron convocadas en dos ocasiones sucesivas a una diligencia de ese carácter, siendo cierto que mientras en la primera uno de ellos no reconoció al acusado y el otro lo hizo con dudas, en la segunda, ambos, de modo libre y sin influencias le identificaron con rotundidad como el autor de los hechos y en términos que no dejaron lugar a la duda de modo que si, como ocurre, no se alegan razones por las que la primera rueda pudiera haber producido alguna clase de efecto contaminante sobre los testigos y, en la segunda, el reconocimiento fue definitivo no hay razón para cuestionar este reconocimiento y, al fin, la identificación que comporta del acusado como autor de la ilícita sustracción, en especial, porque la segunda de las ruedas se llevo a cabo con todos los requisitos legales, esto es, con asistencia del Juez y del Secretario y estando el ahora apelante asistido de Letrado, sin que este formulara en el acto objeción alguna a la forma de realizar la rueda y los requisitos de la misma a que se refiere el articulo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que no significa que el resultado de dicha segunda rueda practicada por el Juzgado de Instrucción deba considerarse, por si solo, como prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En tal sentido, la SSTS 30/12/2009 , 8/6/11 establecen que los reconocimientos efectuados en sede judicial en fase sumarial son en realidad medios de investigación que permiten cuando es necesario determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos y que solamente alcanzan el nivel de prueba como regla general cuando el reconocimiento se ha hecho en sede judicial con todas las garantías, entre ellas, la presencia del Juez y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado de modo que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento sino por el resultado de hecho de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la ratificación del testigo sometido a interrogatorio contradictorio a presencia del Juzgador a quien en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

En similar sentido la STS 17/7/2008 enseña que para que el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción pueda ser entendido como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la victima o testigo en dicho juicio a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación de modo que, siendo posible, dice dicha resolución, la victima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia.

Eso es lo que ocurrió en el presente caso, en el que los dos denunciantes y victimas de los hechos asistieron al acto del juicio y, en dicho trámite, a presencia del Juez de lo Penal, ratificaron la identificación que habían llevado a cabo del ahora recurrente con ocasión de la rueda de reconocimiento efectuada en la fase de instrucción el día 31 de agosto de 2010. Así, Jesús María , dijo en el plenario que, la segunda vez reconoció sin dudas al ahora recurrente como autor de los hechos y, Amadeo , en igual oportunidad, manifestó que, la segunda vez había reconocido en seguida al ahora apelante.

SEGUNDO .- En las alegaciones Segunda y Tercera del recurso se combate, también, la sentencia recurrida porque en la misma, y frente a lo solicitado por la Defensa del recurrente, no se ha tomado en consideración la drogodependencia que dice padecía al momento de los hechos, con incidencia en su consciencia, se dice, y que debió llevar a apreciar, de modo alternativo, la concurrencia en el recurrente de las circunstancias eximentes de anomalía o alteración psíquica y intoxicación plena por consumo de drogas toxicas, articulo 20.1 º y 2º del Código Penal o, en otro caso, la de las circunstancias atenuantes de : eximente incompleta del articulo 21.1ª, o la de grave adicción a las drogas toxicas y estupefacientes y la circunstancia analógica, a las que se refiere el articulo 21. 2 ª y 6ª del Código Penal .

El motivo ha de ser rechazado pues el propio comportamiento observado por el recurrente ha impedido en el presente caso tomarle las muestras que habrían sido necesarias para poder dictaminar los peritos forenses si, de verdad, el ahora apelante era a la fecha de los hechos enjuiciados consumidor de drogas toxicas o estupefacientes, cual su nivel de consumo o adicción y, en consecuencia, en que medida podría tener por tal motivo afectadas las facultades cognoscitivas y volitivas. Por eso , la Médico Forense Doña Coral en su informe, que obra a los folios 114 y 115, manifiesta no poder afirmar de manera científica que el informado fuera consumidor de drogas de abuso o sustancias psicoactivas en el momento de ocurrir los hechos que se le imputan.

Mas, aunque así se considerara, esto es, que el recurrente para la referida fecha se tratara, como parece querer presentarse, de un politoxicómano, es lo cierto que tal condición no tendría por qué abocar a la exención ni a la atenuación que pretende de su responsabilidad penal si se tiene en cuenta que, según se desprende de la reproducción de la grabación que recoge la celebración del juicio, el Medico Forense que compareció a dicho acto, Don Luciano , por sus características, califico la conducta apropiatoria desplegada por el recurrente respecto de las victimas, como una conducta elaborada, contraponiéndola a las conductas provenientes de un estado de excitación emocional o de perdida de control personal y rechazando para ella ninguna clase de merma de las facultades de conocimiento y voluntad en su autor, que es el presupuesto para poder apreciar la clase de exención o de atenuación de su responsabilidad pretendidas por el apelante.

TERCERO .- Denuncia igualmente el recurrente en las alegaciones Quinta y Sexta (la Cuarta no guarda relación con los hechos objeto de este procedimiento) la vulneración en la sentencia recurrida de las reglas sobre aplicación de las penas y, en concreto, se queja de que no se hayan aplicado al caso las previsiones a que se refiere el párrafo tercero del articulo 242 del Código Penal , allí donde contempla la posibilidad de rebajar en un grado la pena de 2 a 5 años de prisión asignada al delito de robo con violencia o intimidación por el que viene condenado, atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando las restantes circunstancias del hecho, clase de queja que procede acoger si se tiene en cuenta que la intimidación en el presente caso resulta de escasa entidad pues consistió en simular verbalmente el apelante ante las dos victimas de los hechos dos situaciones imaginarias en las que aquel habría intervenido, en una de ellas, violentando la entrada de una casa con un arma de fuego y, en la otra, participando en un tiroteo en un bar, mientras les decía a las victimas llevar una pistola que, en ningún momento exhibió, desconociéndose si tal circunstancia era cierta, siquiera, teniéndose en cuenta, también, para la acogida de la atenuación que se pretende el ínfimo valor de los sustraído: 10 euros a una de las victimas y un teléfono móvil a la otra, valorado, según informe pericial que obra al folio 82, en 115 euros, así como las circunstancias de haber ocurrido los hechos en horas diurnas (15:15 horas de un día de abril) en una calle de la Ciudad y en un lugar, por cierto, muy próximo al domicilio de una de las victimas, circunstancias que sugieren, razonablemente, la percepción de una menor coacción en su ánimo por parte de las victimas.

Por eso, a este Tribunal, atendiendo la clase de impugnación que venimos comentando, se le muestra excesivamente rigurosa la pena de 4 años de prisión impuesta al recurrente en la sentencia apelada y, por el contrario, mas ajustada a las circunstancias del caso la imposición de la pena inferior en grado a la de 2 a 5 años de prisión, que establecemos con una extensión de 1 año y 4 meses de prisión.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Serafin contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº 446/2010, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la condena de cuatro años de prisión impuesta al recurrente en dicha resolución, la sustituimos por la de 1 año y 4 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vez que confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.