Sentencia Penal Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 199/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo nº: 199/12BY-APPEN

Diligencias Procedimiento Abreviado nº 88/12

Juzgado de lo Penal num 9 Barcelona

Ilmos Sres.

Dª. Carmen Zabalegui Muñoz

Dº. Jose Emilio Pirla Gomez

Dº. Fernando Perez Maiquez

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero del dos mil trece

S E N T E N C I A 286/13

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 199/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 88/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos y amenazas continuadas en el ámbito familiar, falta de lesiones, obstrucciona la justicia y quebrantamiento de medida cautelar , siendo partes apelantes Julio asistido del Letrado Sra. De Bustos Laureta y Emilia asistida del Letrado Sra. Argudo Alsina y parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Emilio Pirla Gomez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha se dictó Sentencia en la cual se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito definido como de quebrantamiento continuado de medida cautelar , a las penas que constan en el fallo de la referida sentencia y que se dan por reproducidas, siendo absuelto el acusado de los demás delitos y falta por las que venia imputado.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Julio y de la Sra. Emilia en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesaron ambos la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado el primero y la condena para el acusado en los terminos interesados en su dia la segunda.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- No se discute aquí la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por auto de fecha 2 de Abril del 2011 siendo indiferente que dicha medida fuera dictada ' inaudita parte' por cuanto asi lo permite y ampara la Ley , y del conocimiento que de dichas prohibiciones tenía el acusado hacia la persona de su expareja, lo que se discute es la intención de incumplir la orden judicial. En efecto, afirma el recurrente a lo largo de su recurso que desconocía de forma total y absoluta que la prohibición de comunicarse incluía la de enviarle mensajes de texto a través del teléfono móvil, lo que viene a excluir el dolo o elemento subjetivo respecto del tipo delictivo por el que ha sido condenado.

Como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo , el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho.

Por su parte, el Art. 14 del Código Penal , describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

De igual modo, la jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, ha señalado que no basta su mera alegación, sino que quien lo alega, habrá de probarlo ( SSTS 13.6.1990 , 22.1.1991 , 25.5.1992 , 7.7.1997 , 20.2.1998 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 28.3 y 30.6.1994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones.

Con todas estas premisas, hemos de señalar que, en el caso concreto, se ha limitado el recurrente a alegar la existencia de ese error sin que se haya practicado prueba alguna que permita inferir con meridiana claridad la concurrencia del mismo. Por el contrario, la prueba practicada, -de carácter eminentemente personal y, por ende, dependiente fundamentalmente de la inmediación, de la que este órgano de apelación carece-, ampara la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia; en tal sentido, y tal y como se pone de relieve en la sentencia, sabiendo el recurrente leer y escribir (conclusión no rebatida ni contradicha), el contenido del auto que impone la prohibición de aproximación y de comunicación, es claro, ya que en su dicción literal establece: '1º) Prohibir a Julio aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Emilia , así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento ...', en consecuencia, alegar el recurrente que desconocía que el enviar mensajes escritos a través del teléfono móvil (prohibición de contacto escrito, en términos de la resolución) se hallaba dentro de la prohibición de comunicación, es algo que carece total y absolutamente de sentido, pues se insiste, los términos de las prohibiciones son claros para cualquier persona de cultura y entendimiento medios y, al recurrente, como se ha dicho, que afirma saber leer y escribir, ha de presuponérsele ese conocimiento medio, salvo prueba en contrario que no se ha practicado.

En definitiva, lo hasta aquí expuesto lleva a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- A pesar de haberse infringido la prohibición de comunicación varias veces al remitir diversos mensajes en dos días seguidos no podemos apreciar la continuidad delictiva, debiendo calificar el hecho como constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, al tratarse de un supuesto de unidad típica de acción, puesto que si la medida vulnerada era el veto a la aproximación y la comunicación entre el acusado y Emilia , una vez se produjo la primera comunicacion la vulneración quedó definitivamente consumada, declarando al respeto la Jurisprudencia, por todas la s.TS de fecha 3-2-10 , que '...la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado. No cabe para tal medida un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia, o fuera de tal ámbito, la prohibición de conducir vehículos de motor. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, o la persistencia en el comportamiento de conducir vehículos, no puede entenderse que constituya sino un único incumplimiento de la única prohibición. Todos esos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir se trata de un supuesto de unidad típica de acción'.

CUARTO.- A continuación combate la acusadora particular el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, respecto del delito de maltrato ocasional y de la falta de lesiones , se alza la acusación particular pidiendo un fallo de condena para el acusado, en los términos solicitados ante el Juzgado 'a quo', petición a la que adhiere el Ministerio Fiscal, sosteniendo en síntesis que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dicho acusado, habiéndose producido, en definitiva, una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el plenario, esencialmente testifical, en la que el Juez 'a quo' se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, ante las contradictorias versiones que sobre los hechos han sostenido en dicho acto una y otra parte sobre los hechos acaecidos el 31 de Marzo del 2011 el Tribunal de apelación no puede sino mantener en esta alzada dicho pronunciamiento, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional existente al respecto.

Como ha señalado esta Sala , el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello, poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los informes periciales foenses aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, como pretende la recurrente, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio del acusado y testificales) llegando el Juez 'a quo' al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada tanto por el Fiscal como por la acusación particular respecto de los hechos acaecidos el 31 de Marzo del 2011 sin que el Tribunal, que no ha gozado de la inmediación, pueda modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de SM el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona en fecha de 21 de Marzo del 2012 en Procedimiento Abreviado número 88/12 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que procede condenar al acusado por UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia a la pena de ONCE MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, quedando subsistentes el resto de los pronunciamientos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe. 27.03.13