Sentencia Penal Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 22/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº nº 22/2013

SECCION SEGUNDA Sº. 2/2013

M U R C I A Instrucción nº 9 de Murcia

S E N T E N C I A Nº 2 8 6 / 1 3

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª Beatriz Carrillo Carrillo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 17 de octubre de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 22/13,dimanante del procedimiento ordinario núm. 2/13,tramitado por el Juzgado de Instrucción número9de Murciaen virtud de atestado instruido por los delitos de Agresión sexual y Lesiones, contra el procesado Luis , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, de 29 años de edad, hijo de Moro y Kensa, natural de Mali y vecino de Murcia, con domicilio en CALLE000 NUM002 , NUM003 , con instrucción, de conducta no informada, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 14 de octubre de 2012, situación en la que continúa, el cual está representado por el Procurador don Romualdo Catalá Fernández de Palencia y defendido por el Letrado don Miguel Gacto Legorburo.

Ejerce acusación particular doña Leocadia , representada por el Procurador don Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, y dirigido por la Letrada doña Carmen Balsalobre Yago.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Sra. doña Candelaria Martínez Sánchez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 9 de Murcia, por resolución de fecha 15 de octubre de 2012, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal posteriormente tramitadas por el procedimiento ordinario con el nº 4266/12, en virtud de atestado instruido por Policía Nacional, que dieron lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 4 de marzo de 2013 se dictó auto por el Instructor decretando el procesamiento de Luis y tras la indagatoria se dictó auto de conclusión de sumario, y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, iniciándose la fase intermedia con el trámite de instrucción y de calificación, decretándose la apertura del juicio oral, dictándose auto sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes y se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral el 11 de octubre de 2013, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que consideró autor al acusado, solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión por la primera infracción y un año de prisión por las lesiones, accesorias legales y costas, indemnizando a la perjudicada en 3800 euros.

De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , interesó que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

De acuerdo a la disposición adicional decimoséptima, en su párrafo sengo, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificacicón de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en caso de que se dicte sentencia el Fiscal interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

En el supuesto de que dictada sentencia en que se acuerde la expulsión, el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa conforme al art. 89.6 CP , el ingreso del penado en un centro de internamiento a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2) de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días.

En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP , en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica /1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa. En caso de dictarse sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

TERCERO.-La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 62 del Código Penal .

b) Un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

Por los que solicitó se le impusieran al procesado, seis años menos un día de prisión por la agresión sexual y dos años de prisión por las lesiones, accesorias legales, prohibición de comunicación y acercamiento durante diez años a la víctima, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante otros diez años, libertad vigilada durante cuatro años y costas, oponiéndose expresamente a la sustitución de la pena por la expulsión, e interesando una indemnización de 9020 euros, en concepto de responsabilidad civil.

CUARTO.-En idéntico trámite conclusorio, la defensa aceptó los hechos imputados por las acusaciones, pero discrepó con la calificación de los mismos, por entender que se está ante el tipo básico de agresión del artículo 178 del Código Penal , sin que las lesiones puedan por su escasa entidad castigarse como delito autónomo, por lo que solicitó para su patrocinado una pena de nueve meses de prisión.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se estima probado, y así se declara que sobre las 8Ž20 horas del 14 de octubre de 2012, el procesado Luis , nacido en Mali el día NUM001 de 1984, y con antecedentes penales sin repercusión penológica, se hallaba en el interior del habitáculo que la entidad financiera la Caixa tiene en la Calle Miguel Hernández, en el Polígono Infante don Juan Manuel en Murcia, cuando a esa hora accedió al interior del cajero Leocadia , nacida el NUM004 de 1987, con intención de proveerse de dinero con que cubrir el importe de las compras para el desayuno y necesidades ordinarias de la jornada, advirtiendo la presencia del procesado, sentado entre la pared y el dispensador, quien tras levantarse e intercambiar un saludo con la recién llegada, se dirigió a la puerta, lo que indujo a pensar a la joven que se marchaba.

Una vez que realizó las operaciones de extracción de numerario, pudo ver al girarse como el procesado estaba plantado ante la puerta y cerciorarse además de que la había cerrado con el pestillo.

El temor que le infundió la razonable creencia de que iba a sufrir un inminente robo, y a fin de evitar males mayores, ofreció voluntariamente al inculpado los dos billetes de 20 € que acababa de sacar, quien rehusó aceptarlos, arrojándolos al suelo para abalanzarse sobre Leocadia , que, a pesar de haber sido derribada, forcejeó con el acusado, arrastrándose hacia la puerta del cajero hasta que logró levantarse, momento en el que su oponente la lanzó contra la pared, sujetándola por el pelo y zarandeándola, sin poder impedir que Leocadia golpeara los cristales y comenzara a gritar, hasta ser derribada de nuevo al suelo, presionándole el acusado el cuello para tratar de reducirla, despojándola de los pantalones del chándal hasta las rodillas, mientras él se bajaba la cremallera de los suyos y comenzaba a besarla por el cuello, instante en el que, una mujer que acertaba a circular con su turismo por el lugar, alertada por los gritos que profería Leocadia y al comprobar la angustiosa situación en que se encontraba, llamó la atención de los transeúntes, varios de los cuales no tardaron en acercarse al cajero para auxiliarla, golpeando con determinación el revestimiento de cristal de la instalación de cierre, circunstancia que aprovechó Leocadia para librarse de la opresión del procesado, abrir la puerta y salir, sin que pudiera hacerlo Luis , al ser retenido en el habitáculo por los viandantes que acudieron a ayudar a la joven, hasta la llegada de los agentes policiales que lo detuvieron, hallándose privado de libertad desde esa fecha.

Como consecuencia de estos hechos, Leocadia sufrió lesiones consistentes en policontusiones, contractura muscular y trastorno por estrés postraumático, de las que invirtió en su curación 120 días, 20 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales precisando, tras la inicial asistencia médica, de tratamiento farmacológico, rehabilitador y psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de agresión sexual, tipificado en el artículo 178 C.P .

El referido artículo define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002 ). En ambos casos han der ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidación que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando el derrumbe de la mayor o menor resistencia de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

La distinción entre la tentativa de la agresión sexual conceptuada como violación ( artículo 179 del Código Penal ) y el delito básico de agresión sexual ( artículo 178 CP ) descansa en el ánimo de yacer, concurrente en aquélla y ausente, en cambio, en este segundo delito, sustituido por el simple ánimo libidinoso.

Analiza la Sala para la determinación del ánimo las declaraciones de la víctima, al haberse acogido el procesado a su derecho a no declarar.

A este respecto manifestó ante el tribunal la joven Leocadia que el inculpado logró despojarle del pantalón del chándal y bajárselo hasta las rodillas, sin que apreciara manipulación o forcejeo similar para bajarle las bragas, que siempre mantuvo en su posición ordinaria y ceñidas a la cintura. Declaró también ante la Sala 'No me acuerdo si quería bajarme las bragas; sólo decía que me callara. Empezó a besarme. No recuerdo si me tocaba por el pecho. Noté que me besaba por el cuello. No recuerdo tocamientos en los genitales'. Concluido el turno de las acusaciones, interrogada por el letrado defensor acerca de si 'en algún momento le dijo que la fuese a violar', respondió en sentido negativo.

Los tres testigos que acudieron a deponer en el plenario expresaron en este particular el efecto o impresión que en su ánimo causó la percepción sensorial de los hechos que cada uno pudo captar.

Graciela , ve a la joven 'tumbada en el suelo' y pudo advertir como 'ella se subió el pantalón; él se bajó la cremallera del pantalón. Cuando intenté abrir la puerta hizo un gesto de subirse la bragueta. Creo que quería abusar'.

Fabio no vió los hechos.

Jeronimo , afirmó que 'la tenía debajo. Se llevaba las manos a sus partes'. Contestó a la acusación particular: 'Tengo claro que quería probarla'. Y a la defensa: 'Por las posturas, para mí quería violarla'.

De los testimonios que se dejan transcritos, no se desprende un propósito claro y evidente de acceso carnal.

No sólo no hubo penetración sino que, en infracciones de actividad escalonada o gradual, su mero intento o proyección hacia un claro designio de cópula, aparece entreverado por la penuria de actos lúbricos reducidos a besos violentos, y a un gesto o fugaz movimiento de cremallera, del todo insuficientes para alumbrar con seguridad aquel designio y apreciarlo en modalidad de ejecución imperfecta.

Y aunque fueron interrumpidos por la presencia de obstáculos exteriores ajenos a la voluntad del procesado, la escasa cantidad y calidad de los actos ejecutivos y el corto recorrido de la dinámica delictiva, no sólo no contribuyen a facilitar un juicio deductivo seguro acerca del ánimo de yacer, sino que abre el camino a otras hipótesis de erotismo y satisfacción sexual sin penetración y, sobre todo engendra en la Sala sentenciadora una duda razonable que normativa y constitucionalmente le está vedado resolver en contra del reo.

Los hechos han de subsumirse en el artículo 178 del Código Penal , sin la menor erosión al principio acusatorio porque existe identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por las acusaciones debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en esta Sentencia, constituye el soporte fáctico de la nueva calificación, y puede considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se califica y el delito por el que se ha condenado, pues son modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos por reducción todos los elementos del tipo básico en el tipo delictivo objeto de la acusación, no hay en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

SEGUNDO.-Los hechos no son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal . En la progresión delictiva, el atentado sexual, como delito principal más amplio, absorbe a las lesiones coetáneas, privándoles de autonomía sustantiva.

La jurisprudencia ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o salud física, cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión.

Concretamente el delito de agresión sexual requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia, y tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física, cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave ( STS 105/2005, de 28-1 , 555/2005, de 21-4 ).

Así, en el caso de la Sentencia Tribunal Supremo 1277/2011, de 22 noviembre (dos fisuras anales de dos centímetros de longitud cada una, aproximadamente), se expresa que todas ellas son consecuencia directa del hecho constitutivo del abuso sexual por lo que deben considerarse absorbidas por éste. En igual dirección jurídica, discurre la STS 785/2010, de 30 junio , en donde se lee: 'en efecto asiste la razón al recurrente en su tesis de la absorción de las lesiones en el desvalor de agresión por medio de la violencia, porque la intensidad de ésta, materialmente causante de diferentes erosiones y hematomas en distintas partes del cuerpo, no excede de la instrumentalmente necesaria para vencer la contraria voluntad de la víctima a mantener las relaciones sexuales buscadas por el acusado y finalmente logradas mediante el empleo de la fuerza, en una acción de violencia mantenida con el solo fin de posibilitar la consecución de la relación sexual'.

La víctima sólo sufrió policontusiones, contractura muscular y trastorno por estrés postraumático.

Precisó tratamiento psicológico, pero ello no es constitutivo del delito de lesiones. Lo es, en cambio, el tratamiento psiquiátrico, pero así como la acusación pública asumió la iniciativa de traer a sus propios peritos (los médicos-forenses, quienes ratificaron su informe de 15 de febrero de 2013, explicaron que sus lesiones requirieron también tratamiento psicológico, pero que al tiempo de ser reconocida no presentaba ya sintomatología, fijando el tiempo de curación o estabilización en 120 días), la particular declinó hacerlo con los facultativos cuyos informes sustentan sus pretensiones punitivas.

TERCERO.-Del delito de agresión sexual, precedentemente definido, es responsable en concepto de autor Luis .

Obtiene la Sala esta convicción de la declaración de la víctima, que ha de reputarse convincente al relatar la agresión que sufrió, relato en el que no se aprecia contradicciones que afecten al núcleo esencial de los hechos, ni ningún motivo espurio contra el procesado, a quien para nada conocía hasta el momento de los hechos, sin que las naturales aspiraciones de justicia derivadas del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo pueda considerarse motivación espuria susceptible de viciar la declaración.

No es prueba señera la declaración de la víctima, ya que en este caso se fortalece con las declaraciones testificales que adveran la realidad de lo acontecido.

Si se prescinde del testimonio de Fabio , que llega al lugar después de hacer acaecido los hechos y se ocupa de atender a la joven Leocadia y conducirla hasta el asador que regentaba, donde le procura sosiego y agua fresca, las manifestaciones de Graciela y de Jeronimo ofrecen un testimonio fotográfico de los hechos, al referir la primera que 'pasaba con mi coche por la calle Miguel Hernández y oigo gritar. Detengo el coche y veo dentro del cajero que ella está tumbada en el suelo y él encima. Ella se subió el pantalón y él se bajó la cremallera del pantalón. Intenté abrir la puerta del cajero, e hizo un gesto de subirse la bragueta. Acudió gente, que golpeaba el cristal para que la dejara. Cuando salió, yo la abracé y un señor se la llevó para darle agua. Creo que quería abusar.'.

Por su parte Jeronimo , manifestó, a preguntas de la acusación particular en el juicio que 'me llamó una muchacha que pasaba con un coche. Al parecer a la chica la estaban violando. Él la tenía debajo y se llevaba las manos a sus partes. A ella la vi de espalda al suelo, con los pantalones por la rodilla. Empecé a darle porrazos al cristal e intenté abrir la puerta. Entonces ella se puso en pie y abrió la puerta. También él intentó salir, pero no lo dejamos. Tengo claro que quería probarla'.

E interrogado por la defensa, explicó: 'Por las posturas, para mí quería violarla'.

Resignó el procesado declarar en Comisaría y cuando, el 15 de octubre de 2012 lo hizo en el Juzgado, fue para negarlo todo y manifestar absurdamente, ante hechos de acentuada notoriedad, que 'no es cierto que le bajara los pantalones a la chica ... y que la chica iba a violarlo a él'.

Durante el juicio Luis se acogió a su derecho a no declarar.

En este sentido, quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS 20.7.2011 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.18 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado, entre sus derechos expresamente le reconoce 'a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murria, S. 8.6.96 , y caso Landrove S. 2.5.2000 , y en las que con la admonición de que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra 'ya que' sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional.

Por tanto, no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe, en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

En definitiva, y como señala la STS 24.5.2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

La inexistencia de una explicación alternativa de mínima solidez y la banalidad del relato alternativo ofrecido, fortalece la conclusión condenatoria, corroborada por la propia aceptación de los hechos imputados por el letrado del procesado, en ejercicio de una defensa profesional, responsable e indudablemente eficaz para su patrocinado.

CUARTO.-En la realización del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.-Al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva se impone la pena en su mitad inferior, fijándose en dos años y tres meses de prisión, en atención a las características de los hechos, a su propia naturaleza violenta, connotaciones de peligrosidad del acusado y trayectoria de desviación social.

Dispone el párrafo primero del artículo 89 del Código Penal , que las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión serán sustituidas en la sentencia por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, el Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

La aplicación de este precepto no obstante su literalidad, y según una doctrina jurisprudencial reiterada, no puede ser automática, pues dicho automatismo sería contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y a derechos también esenciales cuales son los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales. Por tanto, la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

No son muy diferentes de las razones ya expresadas para la motivación de la pena, aquellas por las que el tribunal se inclina a rechazar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, a cuya adopción se opuso además el procesado durante las postrimerías del juicio, al ser interpelado al respecto y preferir la Sala el efectivo cumplimiento de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, para lo que se pondera el ataque súbito y violento, en espacio colindante con la vía pública, la ofensa a preciados bienes jurídicos de la persona y satisfacción de fines de prevención general y especial.

La pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código.

Respecto a la libertad vigilada es forzosa su aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Así pues, en concordancia con el hecho de que se ha impuesto la pena principal en su mitad inferior, ha de ser también ésta la referencia para la libertad vigilada, que será, por tanto, de dos años, ajustada además a la peligrosidad de una conducta, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106,2 del Código.

En cuanto a las penas accesorias de prohibición de comunicación y de alejamiento, pedidas tan solo por la acusación particular, no sólo son compatibles con la pena de libertad vigilada, sino que se revelan en este caso especialmente indicadas, puesto que, cuando el condenado disfrute, eventualmente, de un permiso penitenciario, durante el cumplimiento de la pena de prisión, podría comprometer la seguridad y la tranquilidad de la víctima, mientras no sea de aplicación la libertad vigilada impuesta para su cumplimiento posterior a la prisión.

SEXTO.-La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en los artículos 109 y ss. del Código penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos, dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios de toda índole que a consecuencia de los hechos ha sufrido la víctima de los mismos. A este respecto hay que recordar que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.

Suele ser criterio de esta Sala al respecto, conceder 60 € por cada día que la persona lesionada ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, 70 € si precisó de hospitalización, y 30 € para los días que invirtió hasta alcanzar su curación, sin impedimento.

De este modo, por los 20 días de incapacidad se otorgan 1200 euros y 3000 euros por los 100 días restantes.

Por lo que concierne a perjuicios morales, sin minusvalorar la sensibilidad de la ofendida, un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, y criterios conocidos que reputan innecesario detenerse a considerar por qué este tipo de hechos originan perjuicios morales y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, llevan a fijar la respuesta resarcitoria global en la cantidad de 6000 €.

SEPTIMO.-Las costas se deben imponer, conforme previene el artículo 123 del Código Penal a todo responsable de delito o falta, sin exclusión de las de la acusación particular, por más que no se haya acogido su calificación íntegramente, por cuanto se estima un derecho de la víctima el participar activamente en la persecución de un delito especialmente atentatorio a sus derechos más preciados, y su iniciativa acusatoria ha contribuido a completar un sólido entramado de protección para la víctima, al solicitar y obtener interdicciones de comunicación y aproximación y libertad vigilada posterior.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Luis como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUALprecedentemente definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO Y DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 300 METROS DEL DOMICILIO DE Leocadia DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, DOS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad y costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 6000 €.

Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario correspondiente.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.