Sentencia Penal Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 48/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado 48/2013
PREVIAS 222/2010
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LA SEU D'URGELL (UPSD 2)
S E N T E N C I A NUM. 286/14
Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as:
Merce Juan Agustín
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a quinze de julio de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
en juicio oral las presentes diligencias previas número 222/2010, del Juzgado Instrucción 2 La Seu d'Urgell
(UPSD 2), por delito Estafa, en el que es acusado Rogelio (USA TAMBIEN Vidal ), nacionalizado en China,
nacido en Zhenjiang (China) , el día NUM000 /82 , hijo de y de , con domicilio en Sant Adria del Besos
(Barcelona), CALLE000 , NUM001 ATIC NUM002 , actualmente interno en el Centre Penitenciario Alahurin
de la Torre por otra causa, con NIE número NUM003 , con antecedentes penales no computables, insolvente
y privado de libertad por esta causa los días 21 a 23 de abril de dos mil diez, representado por el Procurador
Dª. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado D. ANTONI LALINDE PICON .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez
Marquez

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de tenencia de targetas de crédito falsificadas destinadas al tráfico, previsto en el art. 399 bis 2 del CP . Es autor el acusado por su participación directa y material en los hechos, at. 27.1 y 28.1 del CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.



SEGUNDO .- La defensa en el mismo trámite solicita la absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Rogelio , de nacionalidad china, mayor de edad, con NIE NUM003 y con antecedentes penales no computables, sobre las 15:00 horas del día 21 de abril de 2010 acudió en compañía de dos personas más al restaurante Canigó sito en la C/ Sant Ot, 3 de la localidad de La Seu d'Urgell donde comieron y para el pago hicieron entrega de dos tarjetas de crédito que al ser pasadas por la máquina de cobro correspondiente dieron como resultado el de 'canceladas', tras lo cual las otras dos personas abandonaron el lugar, quedando en el restaurante el acusado Rogelio . La propietaria del establecimiento se puso en contacto con la Comisaría de Mossos d'Esquadra, dados los problemas que tenía para el cobro, dirigiéndose una patrulla al lugar de los hechos, encontrando en el mismo al acusado Rogelio , hallando después en el interior del vehículo de uno de sus acompañantes, un audi A4 con matrícula ....GGG , bajo la alfombrilla del pasajero posterior izquierdo varias tarjetas de crédito, todas ellas falsas y a nombre de un tal Isidro , siendo las siguientes: 1.- Master Card E. Sun Bank, NUM004 2.- Visa NUM005 3.- Visa Natwest NUM006 4.- Visa Anz Every Day debit NUM007 5.- Visa West Pac NUM008 6.- Visa West Pac NUM009 7.- Visa Anz Every Day Debit NUM010 También fue hallado un paquete de tabaco bajo el asiento del copiloto con las siguientes tarjetas bancarias falsas, a nombre de Isidro : 8.- Visa Natwest NUM011 9.- Visa Union Band E.Wallet NUM012 10.- Masterd Card E. Sun Bank NUM013

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, consistentes en las declaraciones del acusado y de los testigos comparecientes, así como las periciales y documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito de tenencia de tarjetas de crédito falsificadas del art. 399 bis 2 del CP por el que el Ministerio Fiscal sostiene acusación, ello en atención a la argumentación que a continuación se expone.

En el acto del plenario el acusado no arrojó luz alguna sobre lo sucedido, limitándose a contestar a las preguntas que se le hicieron por el Ministerio Público que no recordaba nada de lo ocurrido y que no sabía por qué razón se encontraba acusado.

Pese a ello, el relato fáctico expuesto ha resultado acreditado a través de la testifical tanto de la trabajadora del restaurante Canigó de la Seu d'Urgell como de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra actuantes. La Sra. Ángela ratificó en el plenario que el día de los hechos accedieron al establecimiento tres personas de nacionalidad china y comieron en el mismo, entregándole uno de ellos distintas tarjetas de crédito las cuales al ser pasadas por la máquina de cobro daba el resultado de 'canceladas', añadiendo la testigo que dos de aquellas personas abandonaron el lugar, quedando una de ellas en el restaurante, acabando por llamar la Sra. Ángela a los Mossos d'Esquadra, ante las dificultades que tenía para el cobro. Los agentes que acudieron a tal requerimiento también comparecieron al plenario -con tip NUM014 y NUM015 - y, ratificando el atestado, manifestaron que hallaron en el mismo a una persona que resultó ser el acusado, siendo que a continuación procedieron al registro de un vehículo en el que se encontraba una de las otras dos personas que habían acudido al restaurante, en el que hallaron las tarjetas de crédito relacionadas en el relato histórico de la sentencia, unas bajo la alfombrilla del pasajero posterior izquierdo y otras en el interior de un paquete de tabaco bajo el asiento del copiloto.

La falsedad de tales tarjetas ha resultado plenamente acreditada a través del informe pericial elaborado por miembros de la Unidad de Policía Científica, obrante a los folios 58 y siguientes de las actuaciones, el cual fue debidamente ratificado en el acto del juicio por una de sus autoras, la agente con tip NUM016 , concluyendo la misma que en todas esas tarjetas las siglas del logotipo que va a continuación de la fecha de validez presentaba divergencias respecto de la oficial.

Pese a tal resultado probatorio, lo cierto es que con la prueba practicada a la Sala le resulta si no imposible, sí verdaderamente difícil, relacionar al acusado con el vehículo en que fueron halladas las tarjetas cuya falsedad ha resultado acreditada, habiéndose celebrado el juicio en ausencia de los otros dos acusados, ambos en situación de rebeldía, y sin que los testigos comparecientes arrojaran a través de sus relatos datos suficientes para aclarar esa oscuridad probatoria. Pero es que, además, tal y como vino a alegar la defensa en su informe, existe reiterada Jurisprudencia que debidamente aplicada al presente supuesto ha de conducirnos a la absolución del acusado, la cual pasamos a examinar.

Vaya por delante que a los hechos enjuiciados no les resulta aplicable la actual redacción dada por el art. 399 bis.2 del CP , en que se castiga de forma expresa la tenencia de tarjetas de crédito o débito falsificados destinados a la distribución o tráfico, sino los art, 386 y 387 del anterior CP , el cual estaba vigente al momento de ocurrir los hechos. Como viene a señalar la STS de 12.9.07 'El art. 387 equipara las acciones descritas en el art. 386 -falsificación/fabricación de moneda- con la fabricación de tarjeta de crédito.

El Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito.

Es claro que tal equiparación no es posible en relación a la tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución. Una tarjeta falsa no se 'tiene' para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes.

Por ello la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación.............. la equiparación genérica del art. 387 no abarca al caso concreto de la tenencia de moneda falsa. Existe una reiterada doctrina de esta Sala que así lo tiene declarado:'....Respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquella detentada para su expedición o distribución, se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria....'. Autos de esta Sala de 18 de febrero 2004 , 1 de abril , 21 de abril y 3 de junio todos de 2004 , 7 y 20 de enero de 2004 , entre otros muchos. Más recientemente, la STS 465/07 de 31 de mayo .

En definitiva, o el tenedor de la tarjeta es considerado como fabricante de la tarjeta -a la vista de las prueba- y como tal condenado por fabricación de moneda, o en otro caso, la sola tenencia no permite la equiparación con la tenencia de moneda falsa'.

Tal criterio ha sido mantenido en sentencias de 31.1.07 y 13.6.13 , viniendo también a incidir en todo ello la STS de 27.5.09 al señalar '....En definitiva no es posible la equiparación entre el delito de tenencia de dinero y el de tenencia de tarjeta, por lo que esta última tenencia será atípica. Atipicidad a salvo de que la tarjeta falsificada contenga algún dato identificador coincidente con el de su poseedor, porque en tal caso debería ser considerado como 'fabricante' de la tarjeta, a que con independencia de quien efectuase los textos troquelados correspondientes, si apareciera en la propia tarjeta como titular de la misma el poseedor, a no dudar se estaría en un supuesto de fabricación pues el poseedor habría facilitado ese dato al fabricante material y esa facilitación del dato le convertiría en autor por cooperación necesaria....'.

Partiendo de todo ello, hallándonos ante un supuesto en que las tarjetas intervenidas no ha resultado acreditado que fueran usadas más que como un instrumento de pago, sin justificación alguna de la participación del acusado en su proceso de fabricación o falsificación, estando todas ellas a nombre de un tercero (además de no haberse formulado acusación por el tipo falsario), procede la absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Rogelio del delito de tenencia de tarjetas de crédito falsificadas por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.