Sentencia Penal Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 4/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00286/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN CARTAGENA

ROLLO 4/2016

Procedimiento Abreviado 74/2009

JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 5 DE CARTAGENA

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

SENTENCIA Nº 286

En la Ciudad de Cartagena, a 4 de Octubre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 4/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena,por delito Estafa, Falsedad documental y Apropiación indebida , en la que son acusados Rogelio , mayor de edad, hijo de Jose Antonio y Penélope , sin antecedentes penales, y con D.N.I nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 número NUM001 , NUM002 de Cartagena , representado por la Procuradora Dª. Eva Escudero Vera y defendido por la letrado Dª María José Roldan Mazón ; Agustín , mayor de edad, hijo de Bernardino y Adela , con D.N.I. nº NUM003 y sin antecedentes penales , con domicilio en CALLE001 NUM004 de Cartagena , representado por el Procurador Dª. Rocio Madrid Rosique y defendió por la letrado Dª María Concepción Espejo Bernal , y Fermín , mayor de edad ,hijo de Isidro y Estela , con D.N.I nº NUM005 y con domicilio CALLE002 NUM006 - CANTERA000 - Cartagena sin antecedentes penales representado por el Procurador Dª María Isabel Belda González y defendido por el Letrado D. Juan León Hernández , siendo parte acusadora Rodrigo , Jose Luis , Juan Ignacio , Ceferino , Esteban , Hermenegildo , Luciano , Primitivo , Rosario , Jose Manuel , Juan Luis , Aquilino , Clemente , Ezequiel , Indalecio , Maximino , Antonia , Sabino , Elisabeth , Luis María , Laura representados por el Procurador D. Fernando Espinosa Cahete y defendidos por el Letrado D. Miguel Roda Alcantud , MINISTERIO FISCAL y RAFIDIRAI OTR, S.L. , representada por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y con loa asistencia letrada de D. Miguel Castell Martínez y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de absolución , dando traslado de todo ello a la acusación particular y a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, , en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de sus Letrados, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la absolución de los acusados de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la Acusación particular Rodrigo , Jose Luis , Juan Ignacio , Ceferino , Esteban , Hermenegildo , Luciano , Primitivo , Rosario , Jose Manuel , Juan Luis , Aquilino , Clemente , Ezequiel , Indalecio , Maximino , Antonia , Sabino , Elisabeth , Luis María , Laura , MINISTERIO FISCAL, RAFIDIRAI OTR, S.L. se interesó la condena de los acusados Rogelio , Agustín y Fermín como autores de un delito continuado de Estafa del art. 248 , 249 y 250-1.7º del C. Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , a la pena de 6 años de prisión , accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a los denunciantes perjudicados en la suma de 23.993, 33 € correspondientes a las cantidades entregadas, de las que serán responsables los acusados solidariamente, siendo responsables civiles las mismas la mercantil RAFIDIRAI OTR S.L, propietaria de la tienda de la cadena PC BOX, siendo' también responsable civil la citada cadena PC BOX.

Por la acusación particular RAFIDIRAI OTR ,SL , que se condenase a Fermín , Agustín y Rogelio , como autores de :A) UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 y 250.4° en relación con el 74 todos ellos del Código Penal .

B) UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en el artículo 392 y 390.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo.

C).- UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, del artículo 248 , 249 y 250 1.7° del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

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En la actuación de los acusados se da la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal .

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1°.- Por el delito descrito en el apartado A) La pena de seis años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y de privación de derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;.

2°.- Por el delito descrito en el apartado B) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10.- euros y accesorias.

3°.- Por el delito descrito en el apartado C) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión y accesorias.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a mi representada RAFIDIRAI OTR, S.L. en la cantidad de 109.941,97.- euros, más los intereses legales por la cantidad distraída.

TERCERO.-Las defensas de los acusados Fermín , Agustín y Rogelio , en igual trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados, modificando los dos primeros la conclusión cuarta y la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas .

PRIMERO.-Los acusados Fermín , Agustín y Rogelio , trabajadores por cuenta ajena de la mercantil RAFIDIRAI OTR ,SL. que explota bajo el nombre comercial de PC BOX un local abierto al público de equipos y componentes electrónicos en Calle Cartagena de Indias de Cartagena, siendo el primero de ellos el encargado del Establecimiento y con anterioridad al día 28 de Noviembre de 2007 , ofertaron a clientes con una rebaja del 50% sobre el valor de los equipos y componentes , aquellas compras superiores a 1.000 Euros ,contactando con un cliente que se interesó por las mismas llamado Rodrigo , el cual contacto a su vez con amigos y conocidos interesados en la compra de material informático para así superar la indicada cifra de 1.000 Euros , cantidades que se entregaban a los citados empleados indistintamente , los cuales entregaban un presupuesto con las cantidades objeto de entrega y que eran depositadas en el cajón del establecimiento, y entregadas al encargado del mismo Fermín , el cual las hacía llegar al banco al siguiente día en la cuenta de RAFIDIRAI OTR ,SL. entregando parte del material a los clientes ,quedando pendientes la entrega de mas material por las cantidades entregadas por importe global de 23.993,33 Euros , entregas que no se pudieron efectuar por cuanto con anterioridad el legal representante y administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL. , llamado Apolonio , dio orden a los proveedores de que no atendieran los pedidos realizados por PC BOX de Cartagena , por lo que el material no pudo ser entregado a los clientes , y hoy denunciantes , los cuales exigieron a los empleados con los que habían contactado para la compra que les hiciesen la entrega de las mercancías o la devolución del dinero , hasta que en la última entrevista con Fermín , en el establecimiento que este apertura con el nombre de PC SOLER ,les manifiesta que el no se `podía hacer cargo de las entregas , ni asumir la devolución del dinero y que en todo caso sería PC BOX el responsable de ello , y en concreto RAFIDIRAI OTR ,SL. , lo que motivó la denuncia que dio origen a este proceso, habiendo denunciado con anterioridad RAFIDIRAI OTR ,SL. a sus empleados como consecuencia de las irregularidades detectadas en las ventas en el establecimiento , y que se concretan en el inventario llevado a efecto por D. Apolonio , con otros empleados venidos a la sazón a Cartagena en fecha 28 de Noviembre de 2007 , no estando presentes los empleados de Cartagena en dicho inventario, y en el que se hace constar que había un desfase entre la contabilidad en soporte informático y las reservas en stock del almacén, que en un primer momento y según el inventario realizado por la empresa presentaba un descuadre entre lo contable y lo real de aproximadamente 40.000 EUROS , sin contabilizar las reservas por importe de 25.943,81 EUROS, que incluían los pedidos de Rodrigo en nombre propio y de los demás denunciantes .

Tras entrevistarse Apolonio legal representante de RAFIDIRAI OTR ,SL., con Rodrigo aquel le manifestó que no asumía las obligaciones contraídas por sus empleados , que había paralizados las entregas de equipos y material informático a PC BOX de Cartagena y que al le debían una importante suma , por lo que había formulado denuncia .

Que igualmente queda probado que en Octubre de 2007 ,D. Apolonio , estaba negociando con el encargado de la tienda PC Box en Cartagena , Fermín , la venta del establecimiento a esta último llegando a redactar un contrato D. Apolonio , que Fermín no llego a firmar.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos probados han sido redactados de acuerdo con lo señalado en el art. 741 de la L.E. Criminal tras la práctica de la prueba celebrada en el acto del juicio, consistente, además de la documental obrante en los autos, en la declaración de los imputados, de los denunciantes y del representante legal de la empresa querellante y a su vez responsable civil subsidiaria , llegándose a la conclusión en relación con la denuncia formulada por la acusación particular en virtud de denuncia formulada por Rodrigo , Jose Luis , Juan Ignacio , Ceferino , Esteban , Hermenegildo , Luciano , Primitivo , Rosario , Jose Manuel , Juan Luis , Aquilino , Clemente , Ezequiel , Indalecio , Maximino , Antonia , Sabino , Elisabeth , Luis María , Laura , MINISTERIO FISCAL, RAFIDIRAI OTR, S.L. se interesó la condena de los acusados Rogelio , Agustín y Fermín , que la misma lleva a la absolución por el delito continuado de estafa de los acusados Fermín , Agustín y Rogelio ..

El delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal que según reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003 , 15/12/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 ) precisa de la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Como se decía en nuestra sentencia de 22/02/2007, REC 39/2006 'lo que se ha denominado doctrinal y jurisprudencialmente como negocio jurídico criminalizado . En relación a los mismos señala la STS de 22 de febrero de 2006 que 'Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que:'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijurídica penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado ', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, constituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Doctrina aplicable al presente caso en el que aparece únicamente como un negocio civil incumplido con ausencia de dolo penal, hasta el momento en el que deja de hacer entrega de los equipos y componentes electrónicos para cuyo pago los denunciantes ya habían entregado cantidades parciales para su adquisición y habían recibido parte del material, hecho reconocido por los denunciantes a los que se le preguntó sobre dicho extremo Juan Luis y Luis María , co o así lo declaran el juicio oral , y cuya mercancía no llegó a manos de los denunciantes por cuanto se dio la orden de no entregar ningún material por parte de RAFIDIRAI OTR S.L .y en concreto su legal representante y administrador único Apolonio , como el mismo reconoce en el juicio oral, cuando no se puede olvidar que con anterioridad y tras las negociaciones efectuadas entre RAFIDIRAI OTR S.L y Fermín , aquel redactó un contrato de compraventa del que hizo gala de enseñarlo en el juicio , por el cual Fermín , se quedaba con PC BOX y fusionaba dicho negocio con otro que estaba abierto ya de su propiedad PC SOLER , contrato que al final no se llegó a firmar por parte de Fermín , por lo que , para no perder a los clientes y cumplir con las entregas , en un principio le manifestaron a Rodrigo , tanto Fermín como Agustín su voluntad de cumplimento total frente a los denunciantes , que se vio truncado por la no llegada de la mercancía que fuera solicitada para los denunciantes , pero que no llegó a PC BOX al dar la orden Apolonio , de su no entrega a los proveedores, con fecha 16 de Noviembre de 2007 ,hecho reconocido por el anteriormente citado y como igualmente se lo manifestó a uno de los denunciantes llamado Rodrigo que reagrupo a otros los para hacer compras superiores a 1.000 Euros con la consiguiente rebaja del 50% , que había un pale con el material embalado para Cartagena y que detuvo la entrega porque no estaba contabilizado dicho material, y cuyo importe era de 25.843,25 Euros , como asi lo declara en el juicio Apolonio Administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL siendo la cantidad debida a los denunciantes de 23.993,33 Euros y cuyo material nunca llegó a su poder ; por tanto en base a la prueba practicada , se deduce claramente que nunca fue intención de los acusados de no efectuar la entrega del material a que responden las entregas en metálico efectuadas por los denunciantes y en la persona de Fermín , Agustín y Rogelio , sino -con independencia de la irregular actuación contable facilitando solamente un presupuesto y no factura- , si bien esta ultima se pretendía entregar una vez recibido el pedido y entrega del material , como así lo declara el encargado Fermín ; el hecho de un descuento tan especial del 50% por compras superiores a 1000 Euros , y su entrega en metálico , aunque indudablemente no se corresponda con una actuación mercantil generadora de beneficios en un principio , no es menos cierto que esas ofertas tan agresivas , se podrían deber , al estado de negociaciones previas de Fermín con RAFIDIRAI OTR ,SL para la compra de PC BOX , cuyo contrato ya estaba redactado y la fusión con la empresa de nueva creación de Fermín llamada PC SOLER, y el deseo de mantener dicha clientela haciéndola propia , sin que tampoco se pueda olvidar que en la contabilidad de la empresa existían unas reservas superiores a los pedidos efectuados por los denunciantes por material no entregado de 23.993,33 Euros .

El hecho de sumir en documento Fermín y Agustín , las entregas de dinero (folio 694), era por que se hacían responsables de su entrega por dichos clientes , no negando en ningún momento que dichas entregas se hicieron en PC BOX y que era PC BOX quien debía entregarle los equipos y material informático.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe STS 1045/94 de 13 de Mayo . Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que los citados elementos no concurren claramente en la conducta de los acusados , por cuanto cuando hicieron la oferta de los equipos y componentes electrónicos , pensaban cumplir lo pactado , haciendo entregas a cuenta de los pedidos y realizando estos , hasta que su entrega se vio truncada no por su voluntad , sino por la empresa , con independencia de que su actuar pudiera ser legítimo, e inexistencia de ánimo de lucro en los acusados por cuanto no se acredita en el juicio oral que se quedasen con el dinero entregado por los denunciantes , cuando manifiestan que lo llevaban al Banco al siguiente para su ingreso en la cuenta de la empresa, ni con material comprometido a los denunciantes , es decir haber obtenido una ventaja patrimonial y es en el juicio oral donde se deben realizar los verdaderos actos de prueba y del resultado del mismo , tanto de la declaración de Apolonio , administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL , y de los testigos Rodrigo , Luciano , Jose Manuel , Juan Luis , Luis María y Indalecio propuestos por la acusación y Horacio por RAFIDIRAI OTR ,SL, y de la documental obrante en la causa a instancias de esta ultima , no se puede llegar a otra conclusión que la absolución de los denunciados , al no quedar probado que cuando hicieron la oferta de venta de equipos y material informático , en el modo y precio establecido por sorprendente en cuanto a la rebaja , que vendría justificada por la inminente compra del negocio pendiente de la firma del contrato , existiese el dolo antecedente o concurrente de no cumplir por su parte las entregas ,y que solo a una decisión del Administrador de la empresa de RAFIDIRAI OTR ,SL (PC BOX) para la que prestaban sus servicios , aborto la entrega.

Frente a lo dicho por la acusación entendemos que no nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado si no ante un mero incumplimiento civil , y por tanto procede la absolución de Fermín , Agustín y Rogelio del delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal . .

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad civil de la mercantil , RAFIDIRAI OTR ,SL , por hechos que la acusación atribuye como delito de estafa cometido por sus empleados Fermín , Agustín y Rogelio y por la que s eles absuelve , a los mismos , no procede declarar en vía penal la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil RAFIDIRAI OTR ,SL al amparo del articulo 120.4 del Código Penal , interpretado a 'sensu contrario' en relación con el articulo 109 del Código Penal , sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a los denunciantes Rodrigo y otros.

TERCERO.-En relación con la acusación formulada por RAFIDIRAI OTR ,SL contra Fermín , Agustín y Rogelio , por un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y 250.4º del Código Penal , de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 390.1 del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del Código Penal en relación con el articulo 74 del Código Penal y examinada la acusación que s efectúa por un delito continuado de apropiación indebida ,se anticipa que lleva a la absolución por el expresado delito de los acusados Fermín , Agustín y Rogelio , por cuanto de la prueba practicada en el juicio oral , declaración del administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL ., llamado D. Apolonio y de los testigos propuesto por los denunciantes Rodrigo y otros en virtud la denuncia formulada por los mismos a que se refiere el fundamento jurídico anterior , no queda probado ni con la documental aportada con la denuncia con sus tres anexos de D. Apolonio , ni por los testigos propuestos por la otra parte denunciante , clientes de PC BOX , que los citados acusados Fermín , Agustín y Rogelio , se apropiasen de cantidades recibidas por estos como empleados de dicha ,mercantil RAFIDIRAI OTR ,SL , para uso propio ,ni obligación por tanto de devolver a la mercantil RAFIDIRAI OTR ,SL (PC BOX) , cantidad alguna recibida por estos por ventas realizadas a nombre de PC BOX , ni material informático entregado y recepcionado por los mismos , cobrado y no contabilizado ,siendo insuficiente como medio de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados la declaración del administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL , sin que la documental aportada por el mismo y acompañada a su demanda , como anexos I, II y III , a raíz del inventario realizado el 28 de Noviembre de 2016 , y en cuyo inventario no participaron los acusados y además el empleado de RAFIDIRAI OTR ,SL en Elda que se desplazo a Cartagena junto con D. Apolonio llamado Horacio , único testigo propuesto para su declaración en el plenario , suponga prueba suficiente para acreditar que en un principio no cuadraban las cuentas de la contabilidad con el material obrante en almacén ,cuando los acusados niegan la veracidad de dichas afirmaciones , y solamente queda probado que recibieron de Rodrigo , una cantidad de dinero propio y de otros en su nombre y que quedaba pendiente entrega de material informático por importe de 23.993,33 EUROS ,entrega que se debía hacer por PC BOX de Cartagena donde los mismos eran empleados , el cual no se entregó al haber dado orden D. Apolonio administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL de no efectuarse por llamada a los proveedoras el 16 de Noviembre de 2007, sin que se hubiese practicado una auditoria o pericial contable por la acusación, ni testifical , que acreditase las cantidades que se dicen fueron apropiadas indebidamente por los acusados y empleados de RAFIDIRAI OTR ,SL , o haberlas instado , así como las relativas al descuadre entre las cantidades ingresadas en Banco y los materiales solicitados y en stock ,máxime teniendo en consideración que las ventas y todas las operaciones estaban informatizadas y D. Apolonio podía supervisarlas , no solo por su presencia en el establecimiento de PC BOX en Cartagena , al menos una vez al mes como declara y por via telemática y solo cuando la venta de PC BOX estaba apunto de realizarse con el contrato redactado por D. Apolonio , y cuya negociación se llevo a cabo con Fermín , que era el encargado de la tienda , en Octubre de 2007 , y que se vieron frustradas al no llegarse a un acuerdo por parte de este ultimo , como relata el propio D. Apolonio en el juicio oral, es cuando surgen las irregularidades que llevan a la realización del Inventario realizado inaudita parte el 28 de Noviembre de 2007 por D. Apolonio como administrador único de RAFIDIRAI OTR ,SL , donde en un principio en la denuncia se establece que el perjuicio sufrido se elevaba a la suma aproximada de 40.000 EUROS , hasta los 109.941,97 EUROS que se solicitan en su escrito de conclusiones provisionales y sin otra base que las afirmaciones de D. Apolonio ,y sin que además que conste la ratificación por parte de ningún proveedor , ni su citación a juicio , siendo inaudito que conociendo las irregularidades como manifiesta el propio D. Apolonio con anterioridad , pretendiese vender la empresa a uno de los acusados obviando las mismas, ni todas las irregularidades en el trafico mercantil puedan caer dentro de la esfera penal de producirse y probarse . Por tanto procede la absolución de los denunciados , en base al principio de in dubio pro reo , al no ser suficiente la prueba de cargo practicada , para justificar un sentencia condenatoria para Fermín , Agustín y Rogelio , al sembrar una duda razonable de que los acusados se apropiasen de cantidades o material de la empresa para la que prestaban sus servicios , bien no dando facturas del dinero recibido de las ventas solo nota en el presupuesto o bien posponiendo la entregas en efectivo y al contado por financiación tras su anulación, las cuales tendrían relevancia penal si esas practicas mercantiles hubieran supuesto un incremento patrimonial en los acusados derivado de las mismas , sin que en el acto del juicio hubiese comparecido cliente alguno de dichas mercantil manifestando que compró en efectivo , se anuló su factura y después se financió la compra sin su consentimiento ni conocimiento , ni empleado del banco o entidad financiera donde se llevaron a termino dichas operaciones, sin que se pueda olvidar que la fase de instrucción tiene por objeto la preparación del juicio oral , siendo verdaderos actos de prueba los que se realizan en el juicio oral y sin que ni tan siquiera se diese lectura a instancias de la acusación particular a las declaraciones de los testigos que depusieron en la fase de instrucción conforme al articulo 730 de la LECR o practicado prueba anticipada y en consecuencia procede la absolución de los acusados Fermín , Agustín y Rogelio del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.4º del Código Penal del que venían siendo acusados .

CUARTO.-En cuanto a la denuncia y por las que se acusa a Fermín , Agustín y Rogelio del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal , si bien no se especifica en el escrito de conclusiones de RAFIDIRAI OTR .SL, de un manera clara y concreta a que extremos se refiere la falsedad , si bien parece deducirse dentro de la indefinición a que se entregaban facturas por compra de material al contado y que después se anulaban, pero en modo alguno tal actuación dentro del marco del la practica comercial sea anormal ,cuando se devuelve un producto que estaba en garantía o por que durante el plazo de devolución del mismo se permite por el establecimiento por no ser el requerido por el cliente , por lo que si se produjeron anulaciones las mismas no acreditan en modo alguno se alterasen sus elementos o requisitos de carácter esencial de cualesquiera de ellos , aunque se podría estimar una falsedad en la narración de los hechos o ideológica de las anulaciones , quedarían destipificados en base a los articulo 392.1 en relación con el articulo 390.4º del Código Penal , si bien no se puede olvidar que no existe ninguna reclamación por ello , ni testigo aportado por la acusación en el juicio oral que lo ratifique y por otro lado como consecuencia del Plan 'Avanza' de la Comunidad Autónoma , era practica admitida por el empleador , que se anulasen las facturas que se presentaban una vez obtenida la subvención por la compra de material informático.

No ha quedado probado que los empleados y hoy acusados Fermín , Agustín y Rogelio , utilizasen tarjetas falsas por la compra de material informático y cuyos pagos con dichas tarjetas fueron rechazadas por el banco , ya que la misión del empleado es que si la tarjeta no es rechazada por el data fono acreditada la identidad del portador , se presume su validez , sin que por tanto quepa atribuir a los empleados sustracción de tarjetas o connivencia con sus titulares para perjudicar a su empleador quedándose con el importe o con el material a que se refiere la venta , cuando dichos cargos pasan electrónicamente a la entidad bancaria.

QUINTO .-Igualmente procede absolver a los acusados Fermín , Agustín y Rogelio y empleados de la mercantil RAFIDIRAI OTR ,SL , de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del Código Penal en relación con el articulo 74 del Código Penal , que requiere inexcusablemente la existencia de dos personas, una que mediante engaños suficiente anterior o concurrente y con anónimo de lucro haga que la otra persona lleve a cabo un desplazamiento patrimonial , derivado del engaño y sin contraprestación alguna por el sujeto activo , lo que no se puede confundir en su caso , con practicas irregulares de los empleados de la empresa por cuenta de la misma en su labor profesional, que requeriría la presencia de terceros , por cuanto las actuaciones de los mismos se encuadran en las actuaciones de la empresa y por cuenta de esta frente terceros , en todo caso , cualquier actuación irregular de los empleados harían responsable a la empresa y supondría un incumplimiento laboral , basado en el quebrantamiento de la buena fe contractual por parte de los mismos, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en el orden social , en todo caso no ha quedado `probado por denuncia de terceros , como resulta del fundamento jurídico 'PRIMERO' , que se hubiese cometido delito de estafa por lo citados acusados , ni prueba alguna de que en base a unos hechos concretos , estos fueran subsumibles en el delito de estafa de los que se les acusa , por lo que procede su absolución.

SEXTO.-Conforme al articulo 109 del Código Penal , no procede fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil para los acusados Fermín , Agustín y Rogelio en la cuantía de 109.941,97 EUROS solicitada por la acusación particular RAFIDIRAI OTR ,SL en su escrito de conclusiones definitivas , al ser absueltos `por los delitos de los que se les acusa.

SEPTIMO .-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.1 de la LECR se declaran las costas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe por la acusación particular, en esta causa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a los acusados Fermín , Agustín y Rogelio de los delitos de estafa continuada, falsificación de documentos mercantiles y apropiación indebida de la que venían siendo acusados , declarando las costas de oficio, con reserva de acciones civiles a los querellantes. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos. Rollo 4/2016