Sentencia Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 169/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº: 169/2017
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de PALMA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 403/2016.
SENTENCIA Núm. 286/17
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JAIME TARTALO HERNANDEZ
DOÑA SAMANTHA ROMERO ADAN
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
En PALMA DE MALLORCA a 19 de Diciembre de 2017.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
los Magistrados al margen referidos, el presente Rollo núm. 169/2017, en trámite de apelación contra la
Sentencia nº 453/2016 dictada el 19 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma en
el PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 403/2016, procede dictar la presente resolución sobre la base de los
siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, dictó Sentencia en la causa referida cuyo fallo disponía: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emilia comoautora criminalmente responsable de un delito de falsedad y deun delito societario, a la pena de 2 años de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 mesesmulta a razón de 10 euros/día con responsabilidad personalsubsidiaria en caso de impago y que en concepto deresponsabilidad civil se declara la nulidad de la escriturapública de ampliación de capital de fecha 25 de febrero de2014, efectuada ante el notario del Ilustre Colegio deBaleares D. Luis Pareja Cerdó, así como al pago de todos lascostas necesarias para la cancelación registral de laampliación de capital ante el Registro Mercantil parainstaurar la situación jurídica previa a la ampliación decapital así como al pago de costas incluidas las de laAcusación Particular..(...)'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia por la representación de Emilia , se interpuso recurso de apelación así como por la representación de Eliseo .

Admitido a trámite, se confirió el oportuno traslado al resto de partes. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por la Sra. Emilia , sin que consten ni hayan sido remitidos otros testimonios relativos a alegaciones sobre los recursos de contrario.



TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, salvo el plazo para la deliberación de la presente debido a la carga de trabajo que pesa en esta Sección, habiéndose nombrado Ponente a la Ilma. Sra. Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan: 'UNICO.-Probado y así se declara que Emilia , nacida el NUM000 /1966, sin antecedentes penales, en libertad dela que no ha estado privada por esta causa, comoadministradora única de la sociedad Ayurbeda Mallorca, S.L.,con ánimo de obtener un provecho patrimonial en perjuicio de su socio, titular del 50% de las participaciones, Eliseo , el 25/02/14 acudió al notario de Palma de Mallorca, Luis Pareja Cerdó, para otorgar escritura públicapor la que se aumentaba el capital social en 50.019,84 euros,representado por 1.664 participaciones con un valor nominal de30,06 euros, suscritas todas por la acusada, quedando así elotro socio en minoría.

Para realizar lo anterior aportó al notario, a sabiendas deque no respondía a la realidad, certificación del acuerdoalcanzado en junta general de socios celebrada el 25/02/2014,con asistencia de todos los socios, por el que renunciaban alderecho de suscripción preferente de las participaciones a quese refiere el párrafo anterior. Dicha junta no se celebrónunca. El aumento de capital se realizó en beneficio exclusivode la acusada y a espaldas de su socio.

Todo ello ha supuesto tanto un perjuicio a la sociedadAyurbeda Mallorca, S.L., por cuanto que formalmente tiene uncapital social de 53.025,84 euros cuando en realidad lacantidad de 50.019,84 euros correspondientes a la ampliaciónde capital no ha sido aportada y un perjuicio para su socio Eliseo habida cuenta que con la ampliación de capital la Sra. Emilia ha conseguido que su participación enel valor total de la sociedad pase de un 50% a un 97,17% y quela participación del Sr. Eliseo pase de un 50% a un 2,83%,cuando ambos había efectuado la misma aportación y eran sociosal 50% de las acciones de la sociedad'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la apelación presentada por la Sra. Emilia alegando, en síntesis, la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art. 14.3 CP , error invencible o en su caso vencible de prohibición. Se alega que la recurrente obró en la creencia de que lo que hacía no era ilegal. También se alega que la sentencia no hace ninguna referencia al error de prohibición alegado por la Defensa tanto en conclusiones provisionales como definitivas.

Interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva a la recurrente o, en su caso, se rebaje la pena en uno o dos grados, si se aprecia el error vencible de prohibición.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

La apelación presentada por el SR. Eliseo interesa la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administradora de entidades mercantiles así como la agravación de la pena de prisión impuesta de 2 años a 3 años de prisión.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA SRA. Emilia .

En primer lugar, conviene poner de relieve que la sentencia combatida rechaza expresamente la aplicación del cualquier tipo de error en la recurrente, como consta en su Fundamento primero in fine, como consecuencia del exhaustivo análisis previo realizado de la versión exculpatoria de la acusada, que no da por verosímil. Por tanto, esta alegación realizada por la parte recurrente ha de ser rechazada.

En segundo lugar, por lo que respecta al error de prohibición, se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito se conduce en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo.

El primero supone la consideración del hecho delictivo como imprudente y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS núm. 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia, es evidente que no puede acogerse la pretensión de la Sra. Emilia . Y, respecto de éstos, la Sala no aprecia ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, el porqué del pronunciamiento condenatorio que dicta y las pruebas en las que se basa para ello, así como los motivos por los que rechaza la versión exculpatoria de la ahora recurrente.

En consecuencia, ante la contundencia de los hechos declarados probados, no procede estimar la aplicación de error de prohibición, ni invencible ni vencible, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO.- RECURSO DEL SR. Eliseo .

En relación a las alegaciones del recurso en lo relativo a la pena accesoria consistente en la inhabilitación para ser administradora de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 56.3 CP , la Sentencia ha omitido pronunciamiento alguno y se ha limitado a imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a pesar de que tal pena accesoria fue interesada por el ahora recurrente ya desde su escrito de conclusiones provisionales.

Como dice la STS de 13.5.2015 en relación al art. 56 del CP , '(...)La redacción del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión 'impondrán' referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión 'alguna o algunas' resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la ley vigente.

La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal . El Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, como señalamos en la STS núm.

1359/2000, de 10 de julio (RJ 2001, 10288). Por ello, aunque la vinculación entre el delito cometido y el empleo público, (...) el Código Penal no solo exige que la vinculación se determine 'expresamente' en la sentencia, lo que supone una mayor exigencia de motivación, sino que además prevé que la elección entre las distintas penas accesorias se realice por el Tribunal discrecionalmente, pero atendiendo a la gravedad del delito, lo cual asimismo supone una exigencia especial de motivación en relación a los aspectos concretos del caso(...)'.

Como ha quedado expuesto, la Sentencia no se pronuncia sobre esta pena accesoria. Pero tampoco el recurrente ha hecho uso de lo establecido en el art. 161 párrafo 4º de la LECRIM y el art.

267.5 LOPJ interesando que se subsanara la omisión de pronunciamiento. En cualquier caso, y a pesar de entender la Sala que se ha producido una incongruencia omisiva, que puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, la sanción sería la nulidad de la resolución. Sin embargo, dicha nulidad no ha sido interesada por la parte recurrente, por lo que no es posible acordarla conforme al art. 240 LOPJ .

En consecuencia, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

En relación con la pena de prisión impuesta en la Sentencia, 2 años de prisión, la parte ahora apelante interesa su imposición en la extensión de 3 años. Esta pretensión también ha de ser rechazada por cuanto la Sentencia justifica la imposición en el mínimo legal conforme al art. 290.2 CP , sin que se acrediten circunstancias que justifiquen una agravación de la penalidad, más allá de la propia entidad de los hechos que ya ha sido valorada en la individualización de la pena. Sin embargo, entendemos que existe un error en la imposición de dicha pena, pues la Juez a quo expresa que se impone en su mínimo legal conforme al art. 290.2 CP , entendiendo como dicho mínimo, la pena de 2 años de prisión.

La pena establecida en el art. 290.1 CP , en relación a la prisión, es de 1 a 3 años, por lo que la mitad superior se impone de 2 años y 1 día a 3 años. Por ello, ha de ser corregida la penalidad por aplicación del Principio de Legalidad pero manteniendo la pena en ese mínimo legal. En cuanto a la multa, no acontece lo anterior al haber sido impuesta dentro de los márgenes penológicos legales.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición de los recursos de apelación sustanciados y resueltos en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia y ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eliseo contra la Sentencia nº 453/2016 dictada el 19 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 403/2016 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE LA MISMA EN EL UNICO SENTIDO DE QUE LA PENA DE PRISIÓN HA DE SER DE DOS AÑOS Y UN DIA(2 años y 1 día), MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- CAROLINA COSTA ANDRES, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.