Sentencia Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1530/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00286/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

APELACION AUTOS Nº. 1530/2016

Juzgado de Instrucción nº. 5 de Léon

DPA nº. 214=/2013

Apelante.- Aureliano

Apeados Ministerio Fiscal

Almudena

AUTO Nº. 286/2017

Iltmos. Sres.:

D.. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ-. PRESIDENTE

D.TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO

D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO

En León, a veintinueve de mayo de 2017.

LaSECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL,constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 1530/2016, habiendo sido Parte ApelanteDON Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARIA ÁLVAREZ MORALES y asistido por el Letrado Don JOSÉ GERARDO ALVAREZ PRIDA y Parte Apelada, elMINISTERIOFISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 16 de marzo de 2015 se dictó en las presentes actuaciones, Auto en cuya parte dispositiva se decretaba la formación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO en la presente causa, por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, delito que se imputaba a Don Aureliano , ordenándose verificar los traslados oportunos al Ministerio Fiscal y partes acusadoras, en su caso, para que en el plazo común de diez días, solicitasen la apertura del juicio oral, formulando en tal caso acusación, o bien interesasen el sobreseimiento provisional que fuese procedente, o bien, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

Notificada dicha resolución a las partes se ha formulado contra la misma RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por LA Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARÍA ÁLVAREZ MORALES en la representación que ostenta de Don Aureliano , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 27 de marzo de 2015 en el que, tras exponer las razones de hecho y de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando declaras la nulidad del Auto del Juzgado instructor de 16 de marzo de 2015 , acordándose:

1º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictado el Auto de fecha 16 de marzo de 2015 y dictarse resolución que en Derecho proceda, con respecto al sobreseimiento interesado relativo a los hechos de la denuncia sobre delito societario y sobre la prescripción de los hechos objeto de la ampliación de la denuncia, de fecha 4 de diciembre de 2013.

2º. De no ser admitida la anterior pretensión, con estimación del propio recurso, se acordase el sobreseimiento de las actuaciones, por cuanto los hechos relatados en el escrito de denuncia de fecha 26 de junio de 2013, no son constitutivos de delito, y con respecto a los hechos de la ampliación de la denuncia de fecha 4 de diciembre de 2013, sin entrar en su análisis o valoración, por estar prescritos, y respecto de los hechos denunciados y calificados como delito societario, no podrían ser calificados como tales, no siendo vos de infracción penal.

SEGUNDO. El anterior recurso de reforma fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 6 de julio de 2016, por el que se admitía el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.

TERCERO. Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 6 de mayo de 2016, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada. Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO. Contra el Auto del Juzgado instructor de 16 de marzo de 2015 por el que se decreta la formación de Procedimiento Abreviado se alza el imputado Don Aureliano el cual solicita se decrete el sobreseimiento y archivo de las presentes Diligencias Previas.

En la denuncia que dio lugar a la incoación de las presentes Diligencias Previas, formulada por Doña Almudena , se refería que tanto ella como el denunciado Don Aureliano eran únicos socios y administradores de la mercantil PYMEPHONE 2006 S.L.L., empresa dedicada la venta de diversas mercaderías del sector de las telecomunicaciones; que dicha mercantil resultó ser acreedora de FRANCE TELECOM S.A. la cual fue condenada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de León , en el procedimiento ordinario nº 11/2011, a pagar a PYMEPHONE 2006 S.L.L. la cantidad de 110.167 euros, que el denunciado cobró de propia mano del Procurador de los tribunales de dicha entidad mercantil vencedora en juicio, ingresando esa suma en una cuenta particular y disponiendo de la misma en su propio beneficio.

En la propia denuncia se calificaban los hechos como delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y delito societario del art. 295 del mismo cuerpo legal .

Una vez incoadas las presentes actuaciones y acordadas las primeras diligencias a los efectos de lo dispuesto en el art. 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se presentó por Doña Almudena una denuncia ampliatoria en la que imputaba al señor Aureliano la apropiación de otras cantidades que debieron haber sido entregadas a PYMEPHONE 2006 SLL.

El recurso de apelación suscita las siguientes cuestiones:

1ª Nulidad del Auto recurrido por no haber dado respuesta expresa a las cuestiones Procedimiento Abreviado, planteadas por la Parte Apelante en su escrito de 28 de noviembre de 2014, presentado en esa misma fecha; escrito que versaba sobre la procedencia de decretar el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en relación con los hechos narrados en la denuncia ampliatoria presentada el 26 de junio de 2013. La procedencia del sobreseimiento se apoya en la afirmación de que el señor Aureliano no ha dispuesto contra los fondos de PYMEPHONE 2006 S.L.L. salvo en cuanto a las cantidades de las que legítimamente podía disponer, así para reintegrarse de unas transferencia realizadas por el mismo en favor de la entidad, y ara realizar pagos legítimos, a favor del señor Fernando y Don Jacobo .

2º. En segundo lugar se defendía el carácter no delictivo de los hechos narrados por Doña Almudena , ni en su denuncia inicial ni en la denuncia ampliatoria de 4 de diciembre de de 2013 y(Cfr. folios 49 y siguientes de los autos)en cuanto su carácter de ilícito penal habría sido desvirtuado, se dice, por la última declaración prestada por el señor Aureliano , al explicarse todos los reintegros en razón de pagos legítimos.

3º. Extinción de cualquier responsabilidad criminal en que haya podido incurrir el recurrente, por PRESCRIPCIÓN, según los datos, operaciones y razones aducidos en el escrito de esa parte de 10 de febrero de 2014.

SEGUNDO. VALORACIÓN DE LAS CAUSAS DE NULIDAD ADUCIDAS EN EL ESCRITO DE APELACIÓN. MOMENTO EN EL QUE SE PUEDE/DEBE APRECIAR LA PRESCRIPCIÓN.

En el recurso de apelación se solicita se declare la nulidad del Auto y se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del Auto de 16 de marzo de 2015 , a fin de que el juzgado se pronuncie acerca del sobreseimiento interesado

La consideración de este motivo nos lleva en primer lugar a constatar que no es incardinable en ninguno de los casos de nulidad radical de actuaciones judiciales del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En particular, no guarda relación alguna con la inobservancia de normas esenciales de procedimiento( art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial )pues el Juez de Instrucción no está obligado, en principio, a pronunciarse acerca de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, salvo que sea absolutamente evidente y notorio el transcurso del plazo sin que se haya dictado ninguna resolución interruptiva del mismo conforme al art. 132 del Código, de tal manera que su apreciación en la fase de instrucción aparezca como necesaria para evitar una sustanciación enteramente estéril, con un alto grado de certeza.

Así, aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la prescripción puede ser declarada en cualquier momento, ello sólo será así cuando lo permita la simplicidad del ilícito penal. No, en cambio, cuando exista una problemáticas dedelitocontinuado,delitopermanente, o dedelitosconexos, y las alternativas que su juego plantea deben ser resueltas en el marco de la formación de la Sentencia y no en el de lainstrucciónpenal.

Sobre este esquema binario,instrucción-enjuiciamiento, debe ser entendido el ya añejo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010, a cuyo tenor 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

Establecidas estas pautas elementales, constata la Sala que, en el caso de autos, ni estanos ante una infracción penal de tipo único ni de extrema simplicidad, ni la calificación está exenta de problemas, abriéndose a las partes acusadoras diferentes posibilidades, no descartables con evidencia, que podrían reproducirse o replantearse en sede jurisdiccional de plenario y tener que ser definitivamente resueltas, caso de apreciarse algún responsabilidad criminal a cargo de Don Aureliano , en la Sentencia que en definitiva recaiga.

TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA SOBRE EL CARÁCTER DELICTIVO DE LOS HECHOS IMPUTABLES.Bajo un enfoque de falta de tipicidad o del 'carácter delictivo' de los hechos que se le atribuyen, la Parte Apelante hace una relectura de los hechos expuestos en la denuncia, a los que se añaden unas consideraciones acerca de la relación sentimental entre la denunciante y el denunciado, consideraciones que aunque podrían ser útiles hipotéticamente a los efectos de la de definitiva individualización de la pena, deben ser rechazadas, pues ni pueden reconducir a una exclusión de la punibilidad ex art. 268 del Código Penal , ni a la apreciación de una agravante mixta del art. 23 del mismo cuerpo legal .

Por lo demás, el recurrente ha reconocido las extracciones y las transferencias que se han denunciado, así como el hecho de haber obrado sin consentimiento y sin consentimiento de Doña Almudena ; en cuanto a la 'legitimidad' de los pagos realizados, si bien alegaciones son evidentes, no ocurre lo mismo con otros, que han de ser analizados con extrema cautela analizados con extrema cautela a través del examen minucioso de los documentos que se han aportado, sin perder de vista el dato relevante de quien los ha aportado y de si expresan la 'causa' jurídica, en el sentido de los arts. 1276 y siguientes del Código Civil , de los respectivos flujos dinerarios. Improcedente es, desde luego, estimar el recurso por las razones que se exponen en este Capítulo del recurso de apelación interpuesto, en cuanto ello supondría acometer una tarea de enjuiciamiento que esta implícitamente excluida por el art. 779.1.4º y reservada al órgano sentenciador y al marco del enjuiciamiento ( arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Finalmente en lo que respecta a los indicios de criminalidad, no podemos aceptar el planteamiento de la Parte Apelante en el sentido de que las diligencias practicadas no se corresponden con un material indicativo de los hechos que se narran en el antecedente de hecho SEGUNDO del Auto recurrido.

Así, tomando como referencia el Derecho penal aplicable en el tramo temporal extenso en que se desarrollaron los hechos los hechos atribuidos al querellado, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, es forzoso admitir que la distinción entre el delito de administración desleal del art. 295 del Códigoy la deldelito de apropiación indebida,entonces tipificado en el art. 252, no es fácil:

Para aplicar el delito del artículo 295 Código Penal , se exige que el administrador desleal a que éste artículo se refiere actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones; 'El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador'( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 915/2005, de 11 julio ).

Pues bien, tal como ya entendió el Tribunal Supremo bajo el imperio de la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en que se suprimió el delito de administración desleal del art. 295 , en aquellos casos en que un mismo comportamiento sea susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave (Cfr . art. 8.4 del Código Penal y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007 dictada en el Recurso de Casación nº 915/2006 , nº 678/2006 de 7 de junio , nº. 1362/2005 de 23 noviembre y nº. 224/98 de 26 de febrero).

No es ese el grado de certidumbre que se desprende de los hechos denunciados por Doña Almudena , pues la cuestión de un posible exceso intensivo por parte del ahora recurrente, y de si el mismo ha actuado en todo momento en su calidad de administrador, son cuestiones que no puede abordar el instructor dentro de los estrechos límites del art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que atribuye unas no mensos limitadas finalidades al auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento Abriolado, perfectamente conocidas por las partes.

En este caso es llano que la resolución recurrida reviste la forma de Auto, contiene todas las determinaciones exigidas en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cumple con las exigencias de motivación de la resolución que canaliza el tránsito a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado y en fin, las diligencias que se han practicado -entre ellas la preceptiva e imprescindible declaración del/los imputado/s- nos colocan ante un material indiciario lo suficientemente sólido como para justificar el acceso a la nueva fase procesal, sin que la argumentación contenida en el escrito impugnatorio, un verdadero escrito anticipado de defensa, pueda llevarnos al sobreseimiento de las actuaciones.

En consecuencia, no se ha incurrido en ningunaomisión de pronunciamientoque por originar unaindefensiónde la Parte Apelante, que pueda justificar la declaración de nulidad de actuaciones. La petición de nulidad, con su secuela de retroacción de las actuaciones, debe ser desestimada.

CUARTO.VALORACIÓN DE LA SALA SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS IMPUTABLES AL RECURRENTE, EN EL ACTUAL ESTADO DE LA CAUSA.

Por lo que se refiere a la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción de los delitos que se imputaban al recurrente, ya se han avanzado la razones por las que la parte apelante no podía exigir al Juzgado de Instrucción un pronunciamiento definitivo sobre el transcurso de los plazos establecido en el artículo 131 del Código Penal , por no haberse clarificado una serie de cuestiones sobre la calificación jurídico penal de los hechos, lo que sólo puede producirse, de una forma interina y relativa, en la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, en que se despeja la posible inclinación del delito de apropiación indebida con el carácter de delitocontinuado, del art. 74 del Código Penal , y la posible apreciación de laagravante de haber distraído una suma superior a los cincuenta mil euros(Cfr. arts. 250.1.5º en relación con los arts. 252.1 y 253.1 del Código Penal ).Así que sólo una vez clarificados los términos de las acusaciones, o en el trámite del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o en el sede de capítulos de previo pronunciamiento,( art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )puede demandar la parte encausada o acusada un expreso pronunciamiento acerca de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de Doña Almudena ya ha avanzado su propio planteamiento acerca de la aplicación de lacontinuidaddelictivay del supuesto agravante de distracción superior a los cincuenta mil euros (50.000 €) por lo que lo único que podemos hacer en este momento procesal, cuando todavía no se han trazado los términos y contenido de las conclusiones provisionales de las partes, es constatar que, en caso de hacerse uso de tales posibilidades calificatorias, no podría acogerse la parte apelante a la prescripción trienal que preveía el art. 11 del Código Penal en la época en que los hechos tuvieron lugar, habiendo de estar a una prescripción de cinco o incluso de hasta diez años, conforme la norma citada.

Procede en consecuencia contestar a esta cuestión, planteada en el recurso, en el sentido de que, en el estadio actual del Proceso, no procede declarar la extinción de la responsabilidad criminal de Don Aureliano .

Así pues, será desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de este último y confirmada la resolución recurrida.

QUINTO.De conformidad con los arts. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 74 , 250.1.5 º, 252 , 253 del Código Penal , 239 , 240 , 666 , 741 , 779 , 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porDon Aureliano contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de León de 16 de marzo de 2015 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio lasCOSTASde la alzada.

Dese cumplimiento, alnotificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fe.