Sentencia Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 607/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 607/2.017

NIG 46250-43-1-2015-0100301

DIMANANTE DEL P.A. 58/2016 DEL JUZGADO DE LO PENAL 7 DE VALENCIA

ANTES P.A. 129/2015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 6 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 286/2017:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADO Don Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo del año dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sros. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de enero del corriente año 2.017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 58/2.016 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito contra la salud pública; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Virgilio , representado por la Procuradora Doña María Carmen Sánchez García, y defendido por la Letrada Doña Purificación Martí Fenollosa; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que el acusado Virgilio -mayor de edad y con numerosas condenas por delitos contra el patrimonio cancelables, y por Sentencia de fecha 10-11-2010 por un delito de conducción sin permiso a la pena de cuatro meses de multa que dejó extinguida el 12 de enero de 2014- venía dedicándose, al menos desde el mes de octubre de 2015, en el parque ubicado en la PLAZA000 de Valencia, a la venta de marihuana y hachish a menores de edad, entre ellos al menor Anibal ., de 14 años de edad (con los datos de filacion que constan en la causa). En fecha 4 de noviembre de 2015, personada una dotación policial en el referido parque, se procedió a la detención del acusado, así como a la intervención en un paquete de tabaco que el acusado tenía escondido debajo de un arbusto, de dos barritas de haschis, con un peso de 15'14 gramos y una riqueza del 10'6 %, que el acusado tenía dispuesta para su posterior venta a terceras personas, incluso menores, ocupando además la cantidad de 25 euros procedentes de dicha venta. El precio del haschish intervenido (sustancia sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España y que no causa grave daño a la salud) en el mercado ilícito es de 88 euros'.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que debe condenar y condeno a Virgilio como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 in fine (sustancia que no causa grave daño a la salud ) y artículo 369 . 41.4ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: tres años y un día de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa en importe de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días, y pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido en la presente causa'.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y falta de prueba directa y concluyente, no habiendo siquiera indicios bastantes; solicitando que, con estimación del recurso, se dictara nueva Sentencia por la que revocando la dictada, se dictase otra por la que fuese estimado el recurso, absolviendo a aquél del delito por el que había sido condenado o subsidiariamente se considerase imponerle la pena en su mínimo legal, y en su tipo atenuado.

4.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte acusada apelante impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando que se habría incurrido, por la Juzgadoraa quo, en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y en definitiva, en error en la valoración de la prueba e infracción, por indebida aplicación, de los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal , por las razones que expone en su recurso.

Pero frente a ello hay que recordar que la Juzgadoraa quoya explicó en la Sentencia, con argumentos a criterio del Tribunal no desvirtuados en el recurso, las razones de su convicción de condena, culpabilizadora del acusado ahora recurrente; expresamente indicando que: 'Entrando en el análisis de la prueba practicada, por el acusado se negaron los hechos imputados ... negados los hechos imputados por parte del acusado, la prueba practicada consistió, por un lado, en la testifical de Gregorio , y de su hijo Anibal . (menor de edad); y por otro lado, en la testifical de los agentes de Policía Nacional n.º NUM000 y NUM001 ... en el acto del plenario por el menor de edad Anibal . (en la actualidad de 15 años de edad), quien declaró que en el mes de octubre de 2015 acudió en compañía de un amigo, al parque sito en la PLAZA000 a comprar marihuana; que el mismo individuo les llegó a vender en dos o tres ocasiones, por valor de 5 euros; que llegaron a consumir la marihuana que adquirieron. Asimismo, por el menor de edad se reconoció en el plenario que llevó a cabo ante la policía, un reconocimiento fotográfico de la persona que les vendió la droga, resultando ser el acusado Virgilio , ratificando el mismo (f. 4 y 21); pero además,en el acto del plenario, el menor reconoció sin ningún género de dudas que el acusado era el mismo individuo que les vendió la sustancia estupefaciente, mostrándose firme y contundente en el reconocimiento efectuado. Asimismo, el testigo menor de edad apuntó que el acusado guardaba la sustancia que les vendía debajo de unos arbustos de la referida plaza, indicándoles a los agentes a través delGoogle mapsel lugar dónde la solía guardar.El testigo Anibal . insistió y se mostró totalmente seguro,afirmando que 'sólo le compraban a un individuo', y que además, el referido individuo era el hoy acusado(al que reconoció fotográficamente, e igualmente y de forma contundente, en el acto del plenario). Pues bien,dichas testificales merecen total credibilidaden virtud del principio de inmediación y al venir revestidos de las condiciones requeridas para tener valor probatorio, por su verosimilitud subjetiva y objetiva ... En el presente caso, al reconocimiento fotográfico practicado en sede policial (y ratificado en el plenario por el menor Anibal ., y por el agente NUM000 ante el que se llevó a cabo), se une elreconocimiento llevado a cabo por el menor en el acto del plenario,mostrándose absolutamente firme y convincente a la hora de identificar al acusado cómo la persona que en varias ocasiones del mes de octubre 2015, le vendió haschish. Por otro lado, se contó en el acto del plenario con la testifical de los agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , autores del atestado instruido, quienes confirmaron los extremos relatados tanto por el testigo Gregorio , como por el menor Anibal . Explicó el primero de los agentes que las actuaciones se iniciaron en virtud de la denuncia y del relato de hechos llevado a cabo por el padre del menor, informándoles que, según manifestaciones realizadas por su hijo, compraba droga en la PLAZA000 de Valencia. Según confirmó el referido agente, tras el inicio de las diligencias policiales, al ser alertados de la venta de droga a menores en la mencionada plaza, y tras el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por el menor adquirente de la sustancia (resultando identificadosin ningún genero de dudasel acusado Virgilio -f.21), el día 4 de noviembre de 2015 fueron comisionados en la PLAZA000 , donde localizaron al hoy acusado, ocupando además, a escaso medio metro del mismo,debajo de unos arbustos, un paquete de tabaco con dos barritas de haschish (coincidiendo además, con el lugar señalado por el menor). En segundo lugar, por el agente policía nacional n.º NUM001 se relató de forma idéntica al anterior la forma en que tuvo lugar el inicio de las diligencias policiales, y además se confirmó de la misma forma, la detención del acusado, ocupando junto al mismo (y oculto bajo un arbusto), un paquete de tabaco conteniendo dos barritas de haschis. De este modo, la testifical de los agentes de Policía Nacional viene a refrendarla prueba directa consistente en el testimonio del menor Anibal ., quien aseguró que en fechas anteriores al día 4/11/15 (en que tuvo lugar la detención del acusado), procedió a adquirir hasta en 2 ó 3 ocasiones, sustancias estupefacientes del hoy acusado, pagando por las mismas un precio de unos 5 euros. Como ya se ha dicho, además deno concurrir motivo alguno de incredibilidad subjetiva en el testigo menor de edad, al testimonio prestado por el mismo en el acto del plenario se une la testifical delos agentes de Policía Nacional, testigos de referencia en cuanto a las manifestaciones del menor, ytestigos directos de la ocupación junto al acusado (a menos de Â? metro del mismo) de un paquete de tabaco que contenía dos barritas de haschish, como de la cantidad de 25 euros en poder del acusado(y que no resulta justificada en modo alguno por el acusado, quien reconoció vivir en la calle). Asimismo, y aun cuando el testigo Sr. Higinio no pudo ratificarlo en el plenario, debe tenerse en cuenta la diligencia que los propios agentes extendieron en el atestado, donde tras filiar a una de las personas que se encontraban igualmente en la PLAZA000 , como Higinio , el mismo les refirió que 'desde que se incorporó al grupo de personas que diariamente se colocan en el lugar de los hechos, suelen ir hasta allí chiquillos con los que trata, y a los que les vende haschish y marihuana'. No se alegó tampoco ninguna razón para dudar de la sinceridad y fiabilidad de los testigos ... La prueba practicada se completa con la documental obrante en autos, concretamente en el informe analítico de la sustancia intervenida, que resultó ser haschis, con un peso de 15'14 gramos y una riqueza del 10'6 %. En orden a la naturaleza, peso y grado de pureza de la droga incautada, debe estarse a lo que resulta de los informes elaborados por los Servicios Farmacéuticos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno obrantes a los folios 66 y 67 de la causa'.

Y, como explica la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004, de fecha 2 de febrero de 2.004 ,'Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo' (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 174/85 , 126/85 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1.984 ), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93 , 102/94) ' ; del Auto de apelación penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009 ,'careciendo de fundamento alegar vulneración del principioin dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso'; y del Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 ,'La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido'.

Por su parte declarando la Sentencia del Tribunal Supremo número 747/2008, de fecha 11 de noviembre de 2008 , confirmando una condena, que:'Ante todo, hemos de reconocer que la propia argumentación del motivo evidencia su falta de fundamento, por cuanto la parte recurrente no niega que el Tribunal haya dispuesto de prueba de cargo contra ..., puesto que lo único que viene a cuestionar es, la valoración de las pruebas, lo cual -como es notorio- constituye competencia exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador (v. artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), de modo particular cuando -como aquí sucede- de la credibilidad de los testigos se trata.... De cuanto queda expuesto se desprende claramente la falta de fundamento de este motivo. El Tribunal de instancia ha formado sustancialmente su convicción sobre los hechos que ha declarado probados con el testimonio del Sr. ... A la vista de todo lo expuesto, es patente que,en el presente caso, no cabe hablar de falta de pruebas de cargo, tampoco de pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, ni de pruebas absolutamente insuficientes. Consiguientemente, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocenciade los aquí recurrentes, dado que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de estos acusados. Por lo demás, tampoco cabe apreciar la vulneración de ninguno de los otros derechos fundamentales simplemente citados por la parte recurrente en este motivo (los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías). Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo'.

Incidiendo la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 107/2017, de fecha 21 de febrero del corriente año 2017, en que: 'En el recurso de apelación ... el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. ... Nose trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente,de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ... La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión'.

Y la Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del pasado año 2016, de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ,'Como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar,si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar,si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Pues bien la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que, por el contrario, quiere suplantar la valoración del Juzgador por otra a la que nos invita a adherirnos ... La motivación de la Sentencia recurrida, por mucho que no satisfaga a la recurrente, es bastante y razonada, se basa en la prueba practicada en la vista oral y, a través de ella, se da respuesta a las cuestiones suscitadas en el plenario por la acusación y las defensas '.

Ya habiendo declarado reiteradamente esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, que la mera discrepancia con una resolución judicial por parte del afectado por ella no puede por sí sola motivar la revocación de lo fallado en la instancia, si no se evidencia cometido un manifiesto y trascendente error, lo que no se da en el presente supuesto.

Por todo lo que estos motivos de recurso deberán ser desestimados.

Y tampoco, a criterio de la Sala, podrá prosperar la solicitud subsidiaria del recurso, referente a que 'en el supuesto que se reconozca que se ha cometido el delito ... se debe imponer al acusado la pena en su mínimo legal, y en su tipo atenuado, atendiendo a los hechos y las circunstancias del caso, como son: las características físicas del menor ... la escasa entidad de los hechos ... las circunstancias personales del acusado'.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 642/2007, de fecha 6 de julio de 2007 ,'El segundo de los motivos ..., infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). ... En todo casose niega que se haya acreditado que el recurrente se dedique al tráfico de drogas o que las hubiese facilitado a menores de edad, lo que le harían responsable del tipo básico del delito sin aplicación de la agravante del artículo 369.5 del Código Penal .Aludiendo respecto de este extremoa que los testigos menores negaron en la vista que les hubiera vendido droga yque el recurrente no pudo tener conocimiento de la circunstancia de la minoría de edad. En el caso de alegación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles. La presunción de inocencia que ampara al recurrente se ve enervada en virtud de las pruebas practicadas en autos a que se refiere el Tribunal sentenciador y que son perfectamente valorables .... Contó la Sala de instancia con la propia declaración del recurrente ante el Juez instructor reconociendo concretos actos de distribución de drogas; ... los testimonios policiales acerca de los resultados de las investigaciones de seguimiento realizadas expuestas en la vista oral y la propia aprehensión en poder del recurrente de 27 mgrs de cocaína con riqueza del 71'55 %; las declaraciones de tres testigos -dos de ellos protegidos- 'contundentes', que explicaron 'de manera clara y precisa' que contactaban por teléfono con el recurrente y quedaban para la entrega señalando que el precio que pagaban normalmente por la dosis era de 30 euros ... Y todo ello no sólo acredita la actividad delictiva sino que como sigue razonando la Sala justifica la aplicación del tipo agravado, en atención a los últimos testimonios aludidos y, entre otros extremos, a que 'la Sala vio a los citados testigos y pudo comprobar el aspecto aún aniñado que presentan' ...en todo caso el recurrente no se preocupó de comprobar la edad de los menores que pudo suponer y representarsepor los motivos expuestosmostrando una indiferencia que acredita cuando menos un dolo eventual para apreciar la cualificación'.

No siendo aplicable al presente supuesto, a criterio de la Sala, dada la gravedad de la conductarepetidamentedesarrollada por el acusado, que recaía sobre personas menores de edad, y en concreto, de tan sólo 14 años, la atenuación de la pena prevista en el párrafo segundo del mencionado artículo 368 del Código Penal 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Y ello, sin perjuicio de resaltar que en el presente caso se impuso al acusado ahora recurrente la pena de prisión que lleva aparejada el delito, en su modalidad agravada, cometido, en su extensión mínima.

Por todo lo que procederá, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Carmen Sánchez García, en nombre y representación del acusado, Don Virgilio , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero del corriente año 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 58/2.016 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.