Sentencia Penal Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 1/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 286/19

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE :

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS :

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

nº PROCEDIMIENTO: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2019

ASUNTO: 300012/2019

DILIGENCIAS PREVIAS nº : 2/2018

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO nº 3)

En Cádiz, a 1 de octubre de 2019

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito CONTRA LA INTIMIDAD Y CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL contra el acusado Genaro, con D.N.I. nº NUM000, natural de JEREZ y vecino de AVD. DIRECCION000 NUM001, PUERTA NUM002 JEREZ, nacido el día NUM003/92, hijo de Jose Carlos y Flor, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dª .MARIA JESUS PUELLES VALENCIA y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PAZ RAMOS, Y contra Juan Enrique, con D.N.I. NUM004, vecino de AV. DIRECCION001 NUM005, NUM006 DE JEREZ, nacido el día NUM007/1973, hijo de Jose Carlos Y Adolfina, sin antecedentes penales, representado por el Procurador ALBERTO RICO AGUILERA y defendido por el Letrado DELGADO CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia y practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó el procesamiento de los acusados ya circunstanciados y posteriormente la conclusión del sumario.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal y como el Ministerio Fiscal había formulado acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral cuya vista se celebró el día 19/9/19, con asistencia de todas las partes personadas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de Juicio Oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de a) UN DELITO abuso sexual de los artículos 181, 1, 3 y 4 y alternativamente de un delito de abusos sexuales de los artículos 181, 1, 2 y 4 del Código Penal, y b) un delito contra la intimidad del artículo 197, 7 del Código Penal. Responden de tales hechos, 1) el acusado Juan Enrique en concepto de autor ( art. 28 C.P.) del delito de los artículos 181, 1, 2 y 4 y alternativamente de un delito de abusos sexuales de los artículos 181, 1, 3 y 4 del Código Penal y 2) el acusado Genaro en concepto de autor ( art. 28 C.P.) del delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal.

Procede imponer las siguientes penas: 1) al procesado Juan Enrique la pena de seis años de prisión con inhabilitación absoluta así como la prohibición de aproximación en distancia no inferior a 200 metros a Juana, a su domicilio o lugar que ella frecuente y de comunicación con Juana por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de ocho años, 2) al acusado Genaro, la pena de prisión de ocho meses con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A ambos las costas del procedimiento en proporción a sus respectivas participaciones en el delito.

La acusación particular modificó las conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito contra la intimidad respecto de Juan Enrique, solicitando para este, por el delito de abuso sexual atribuido, la pena de seis años de prisión, manteniendo el resto de sus peticiones, y para Genaro la pena de un año de prisión por el delito contra la intimidad del art. 197.5 del Código Penal, elevando el resto de su escrito a definitivas.

CUARTO.-Por su parte, las defensas, en el mismo trámite y acto procesal, elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de sus patrocinados y, expresamente la defensa de Juan Enrique, que se impusieran las costas a la acusación particular por su temeridaD.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos, se han observado todas las formalidades legales.

Africa padece una esquizofrenia hebefrénica con un marcado deterioro cognitivo y sintomatología negativa intensa, presentando un discurso pobre con dificultad para comprender expresiones complejas, pese a ello mantenía una relación desde siete u ocho años atrás con el procesado Juan Enrique, relación que se inició en el centro de día Afemen de la localidad de Jerez de La Frontera del que ambos eran usuarios y donde a diario acudían por padecer Juan Enrique una discapacidad intelectual leve como consecuencia de una encefalopatía connatal.

La relación entre ambos era conocida y consentida por los familiares de Juana y por los responsables del centro, de modo que era habitual que ambos salieran juntos como una pareja, de forma tal que Juana consideraba a Juan Enrique como su novio con el que había de casarse, idea que le llevó a realizar en ocasiones algunas compras como una maleta y ropa para el viaje de novios.

En fecha aproximada al 15 de junio de 2017 los procesados Juan Enrique y Genaro, quien también es usuario de dicho centro por padecer un trastorno esquizotípico de la personalidad que le ocasiona un retraso mental leve sin afectar sus capacidades intelectivas y volitivas en relación con los hechos que tuvieron lugar, puestos previamente de acuerdo junto con Juana se dirigieron a un local abandonado de la antigua Fábrica de Cartones situada en las proximidades del Zoológico de Jerez de La Frontera, lugar donde Genaro había convenido con Juana practicar sexo oral, a lo que ella se mostraba conforme dado que se consideraba su novia, siendo todos conscientes de que mientras se desarrollara el acto Genaro grabaría la escena con su móvil en video como así se hizo. Cuando llegados al lugar indicado Juana y Juan Enrique se situaron en la posición conocida como el 69, quedando Juana debajo de Juan Enrique, comenzaron a realizarse una mutua felación mientras Genaro, sin ocultar nada de lo que hacía, lo grababa todo con su móvil a la vista de ambos de una manera claramente consentida en una operación en la que incluso les daba instrucciones sobre cómo debían colocarse y actuar.

El día 20 de junio de 2017 el acusado Genaro refirió la existencia de este video a Cecilio, persona que estaba cumpliendo unos trabajos en beneficio de la comunidad en el centro de la comunidad Afemen, quien tras conseguir hacerse con el video lo puso en conocimiento de la coordinadora y los monitores del centro.

Tanto Juan Enrique como Genaro tienen sus capacidades intelectivas y volitivas conservadas no encontrándose afectadas en el momento de los hechos.

Juana pese a tener afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas era capaz de comprender y consentir la relación sexual que practicaron.

El padre de Juana que ostenta su representación legal al estar incapacitada, no reclama indemnización por estos hechos habiendo manifestado que su preocupación está relacionada con la grabación y exhibición del video y no tanto con la práctica de sexo con la que se mostró respetuoso.

Fundamentos

PRIMERO.-. El delito de abusos sexuales atenta contra la libertad o la indemnidad sexual y surge cuando dicho atentado se realiza sin que medie el consentimiento del sujeto pasivo.

A tales efectos el artículo 181.2 del código Penal dispone 'se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

Del mismo modo el apartado 3 de este artículo dispone 'la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

En el presente supuesto basta examinar todas las declaraciones prestadas por los partícipes en el hecho para concluir que se mantuvieron entre Juana y Juan Enrique relaciones sexuales, pero dichas relaciones sexuales, consistentes en felación mutua, todos coinciden en destacar que se trató de una relación consentida por Juana que tomó esa decisión libre y voluntariamente.

Parece claro que no estamos en ninguno de los primeros supuestos, pues Juana no estaba ni privada de sentido, era consciente de lo que hacía y participaba activamente, ni tampoco estamos ante el supuesto de una relación provocada mediante el abuso del trastorno mental padecido y por supuesto queda fuera el tercer supuesto prevenido en la ley, aquellos abusos sexuales que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos etc., supuesto al que para nada hace referencia los escritos de acusación que focalizan la responsabilidad del acusado Juan Enrique en el hecho de la incapacidad de Juana para prestar consentimiento a la relación sexual y el hecho de haberse prevalido Juan Enrique de la situación de superioridad en la que se encontraba en relación con Juana como consecuencia de la enfermedad mental que ésta sufría, posición que supuestamente coartaría la libertad de la víctima .

Esta última posibilidad queda claramente descartada cuando la propia víctima refiere que en ningún caso hubo presión ni engaño, y que se trató de una relación libremente consentida consecuencia de la situación de enamoramiento. En este sentido resultó clarificadora la declaración del padre de Juana, el cual a nuestro juicio resultó ejemplar en cuanto al respeto que merecía su hija aunque se tratara de una enferma mental, su progenitor estaba convencido de que dicha discapacidad no tenía porque impedirle el disfrute de las relaciones sexuales. El padre de Juana era consciente de que su hija mantenía una relación de noviazgo con el acusado Luis y la consentía por qué estimaba que para nada perjudicaba su hija, en cierto modo la hacía feliz. Se mostró respetuoso con el derecho de las personas enfermas mentales a practicar el sexo y esta es una realidad hoy día defendida por numerosos psiquiatras. Que posiblemente como consecuencia de la enfermedad parecida por Juana, una esquizofrenia hebéfrenica, esta hubiera generado un cierto delirio paranoico hasta el extremo de actuar convencida de que Luis era su novio e iban a casarse no implica que el acusado en modo alguno al practicar sexo deseado mutuamente con ella abusara de su trastorno mental. De hecho el padre de Juana fue claro y contundente cuando expresó que el motivo de la denuncia no era tanto por la práctica del sexo al que creía que su hija tenía derecho, cuanto por el hecho la grabación en video del acto y su posterior difusión, lo cual estimaba, con acierto, que podía ser un atentado al derecho a la intimidad de su hija que se veía obligado a proteger.

Dos son las ideas que alientan la acusación la primera la incapacidad de una persona con una enfermedad mental de las características de la de Juana para prestar su consentimiento a una relación sexual, y de otra el posible prevalimiento por la situación del que se valiera el acusado Juan Enrique para lograr la relación sexual y estos son los dos aspectos que debemos analizar.

En primer lugar sobre la capacidad de un enfermo mental de las características de Juana para mantener una relación sexual del tipo de la entablada con Juan Enrique nos inclinamos por aceptar dicha posibilidad y para ello no sólo atendemos el criterio expresado por su padre en el juicio sino también el de los profesionales que actuaron como peritos y en especial el del psicólogo y la médico forense.

Aunque conforme al criterio de la perito Genoveva, Juana no tiene conciencia de su enfermedad y es fácilmente manipulable y se manifestó en el sentido de que era incapaz de prever posibles consecuencias como embarazo, enfermedades, por su empobrecimiento cognitivo así como sobre el hecho de que su fantasía sobre casarse la hacía especialmente vulnerable, no se atrevió a pronunciarse sobre si Juana tenía o no capacidad para consentir relaciones sexuales. Juana negaba haber mantenido relaciones sexuales, y en el juicio ocurrió lo mismo, con lo que al reconocer y admitir las felaciones llegamos a la conclusión de que es capaz de conocer la diferencia entre el coito y la felación estimando que lo que no reconoce es lo primero. Esta perito también reconoció que cualquier ser humano tiene derecho a mantener una relación sexual.

A su vez el perito Jose Luis, psicólogo forense, tras ilustrar sobre el trastorno psicologico padecido por Juana calificando de grave su trastorno cognitivo, estima que no es siempre igual en todas las situaciones y depende de como este de estabilizada pues estando controlada, no podría considerarse que sus facultades para consentir estuvieran anuladas, su estado le daba capacidad aunque limitada para consentir actos sexuales por lo que descartamos el abuso al no haber quedado demostrada su falta de capacidad así como tampoco que el acusado se prevaliera de algún modo engañándola, pues la idea de casarse no está probado que fuera provocada por el acusado sino que todo parece indicar que era consecuencia del deterioro cognitivo de Juana generador de una fantasía.

La medico forense Nieves fue clara en el sentido de que ella afectivamente estaba enamorada pero no detectó ninguna situación de poder utilizada por Juan Enrique para obligarla, ella consentía y aceptaba tanto el sexo como la grabación. Resultaría sorprendente de haber habido una relación de prevalimiento que esta hubiera sido consentida durante los 8 años que duró la relación a la vista, ciencia y paciencia de los familiares de Juana y de los responsables de Afemen.

Como expuso la Médico forense, Juan Enrique y Juana son conscientes de sus limitaciones y entablan su propia relación. La médico llega a la conclusión de que valorar las discapacidades de cada uno por separado es imposible, todos ellos saben lo que es mantener relaciones y las enfermedades padecidas son muy diferentes.

Finalmente fue categórica al expresar que Juana y Juan Enrique tienen derecho a una sexualidad, así se considera socialmente, ella esta enamorada de él de una manera mucho más intensa que él de ella, pero no percibe en la relación ninguna situación de abuso. Criterio compartido durante 8 años por su familia.

Por otro lado no ha quedado en modo alguno acreditado que Juan Enrique tuviera conocimiento de que la incapacidad de Juana le impidiera prestar consentimiento a su relación sexual. Por su propia discapacidad él no podía saber que ella, que deseaba mantener las relaciones, no estaba capacitada, porque entre otras cosas era Juana quien quería mantener las relaciones sexuales, la propia hermana de Juan Enrique relató la historia de cuando fue sorprendida Juana 'enrollándose' en los bajos del edificio donde vive Juan Enrique.

En definitiva por lo expuesto debemos llegar a una conclusión absolutoria rtespecto de Juan Enrique por el delito de abusos sexuales del que ha sido acusado.

SEGUNDO.-Resta resolver sobre el segundo delito imputado únicamente a Genaro.

El artículo 197.7 CP dispone lo siguiente: ' Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Lo que el CP sanciona en consecuencia es la conducta consistente en difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales, sin la autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de privacidad con el consentimiento de la persona afectada.

El principio de legalidad impide sancionar las conductas que no se encuentren claramente contenidas en la descripción típica, pues de otro modo el tipo no desempeñaría función alguna de garantía.

En el Preámbulo (XIII) de la LO 1/2015, se dice lo siguiente: ' Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad'.

En el presente caso es indiscutido que el acusado grabó las imágenes de la relación sexual mantenida entre Juana y Juan Enrique y lo hizo con su consentimiento, sobre este extremo se han pronunciado todos los participes con rotundidad y además basta ver el video para comprobar que es así, pues la posición que ocupa Genaro no deja lugar a dudas, dando incluso instrucciones a ambos sobre cómo colocarse y cómo actuar mientras él grababa. También es pacífico que nos encontramos ante un lugar apartado de la mirada de terceros como puede además apreciarse en el video realizado un que se trata de un local abandonado, situado según los participes en las proximidades de la fábrica de cartón de Jerez.

El objeto material era una grabación audiovisual, con lo que las únicas dudas suscitadas serían de una parte si se produjo el acto de difusión, revelación o cesión a terceros de dichas grabaciones, lo que desde el plano objetivo junto con el atentado grave a la intimidad personal conformaría el tipo penal y por otro lado si concurre el elemento intencional de atentar contra esa intimidad personal de Juana pues se trata de un delito doloso.

Consecuencia de lo anterior es que procede valorar si efectivamente se produjo la conducta de difusión, revelación o cesión delimitada en el tipo penal y si se realizó de una manera intencionada provocando como resultado el atentado grave a la intimidaD.

La acusación está referida a una conducta de cesión, en concreto al hecho de que Genaro pasó a través de la aplicación Whatsapp el video a Cecilio, extremo sobre el cual difieren las versiones de las partes.

Así vemos que mientras en el acto del juicio oral Genaro niega que el video lo mostrase o pasase a alguien, afirmó que lo tenía en su móvil y que no lo mostró a nadie afirmando que Cecilio aprovechando un despiste le cogió el móvil y fue él mismo quien se lo pasó al suyo.

Cecilio a su vez sostiene que fue Genaro quien se lo pasó a través de la red Whatsapp. Afirmó que tuvo conocimiento por que él se lo enseñó como una cosa normal y que no le dio ningún consejo porque 'nunca se lo daría a una persona así' haciendo referencia a su enfermedad mental.

Sea de una forma u otra, lo cierto es que tras la primera noticia sobre el video grabado, las versiones son contradictorias, Cecilio se lo comunicó al monitor del centro Lucio quien le habría manifestado que eso era denunciable y le habría dicho 'consigue el video'. Eso pondría en evidencia como sostiene la defensa que el video no había sido cedido aun y todo parece indicar que así fue, pues el monitor en su declaración en comisaría dijo que al recibir la noticia de Cecilio -el mecánico-, le dijo que eso había que denunciarlo y este se ofreció diciendo que conseguiría el video para aportarlo como prueba, añadiendo más abajo que la intención de obtener el video era para poder demostrar las grabaciones de los actos sexuales que realizaba Juan Enrique con Juana. En el juicio no recordaba con seguridad como se produjo la entrega del video mostrándose dubitativo sin llegar a negar lo declarado en instrucción.

En el juzgado dijo Cecilio -el mecánico-, que había llegado a sus oídos un video que se había hecho con Juana desnuda. También afirmó que el video se lo había enseñado Genaro y que éste sólo lo grababa y que Lucio, el monitor, le pidió consiguiera el video de Genaro que se lo pasara por WhatsApp para tenerlo como prueba, y así tras obtenerlo por su conducto, aquel a su vez se lo pasó a Zulima para poder denunciarlo. Que cree que este video no ha llegado a más personas.

Zulima la coordinadora dijo en relación con el video que cree que no hubo intención de difundirlos ni de de negociar con estas imágenes.

De lo anterior nos surge la duda sobre si en algún momento Genaro exhibió el video a Cecilio o simplemente le comentó su existencia, en todo caso Cecilio en juicio afirmó afirmó que se lo decía o exhibía 'como una cosa normal' lo que conectamos con la afirmación de la médico forense en el sentido de que Genaro no tenía conciencia de que hiciera nada malo. Existía efectivamente una falta de malicia a la que se refirió el monitor en el juicio reconociendo que Genaro es un enfermo mental, que se sentía mal al tomar conocimiento de lo realizado y que incluso tuvo que consolarlo llegando a añadir que estuvo manipulado por Juan Enrique.

No esta claro que el video fuera espontáneamente pasado por Genaro a Cecilio o si lo hizo a su demanda, cabiendo incluso la posibilidad de que fuera el propio Cecilio el que lo obtuviera del móvil de Genaro y dicha duda, que no ha sido despejada en juicio, nos inclina al dictado de sentencia absolutoria, solución que nos parece la mas justa dado que además no advertimos por parte de Genaro intención de atentar contra la intimidad de Juana.

La médico forense en su informe destaca que Genaro admitió que Cecilio vio el video y que incluso le explicó cómo deberían de realizarlo y que si querían, él se iba con ellos y les enseñaba. Afirma la medico forense que realmente Genaro no consideró que estuviera haciendo algo que no estaba bien hasta que en otros entornos se lo explicaron.

Concluye que en realidad él no era consciente de estar realizando nada anormal puesto que las dos partes se lo solicitaron, sólo el desarrollo posterior de los acontecimientos le hizo ver lo inapropiado de su acción (folio 136); de lo anterior concluimos que Genaro en todo caso actúo bajo la creencia errónea de actuar lícitamente, lo que debe exonerarle de responsabilidad pues aun cuando su error fuera vencible, dada su enfermedad mental no puede exigirsele un comportamiento extremadamente cauteloso, por aplicación del art 14 del CP conduciría ante la imposibilidad de castigar el delito como imprudente al dictado de sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio por aplicación del art 240 de la Lecr y sin condena en costas a la acusación particular al no apreciar temeridad en su conducta.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicación general.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones a Juan Enrique y a Genaro con expresa declaración de oficio la totalidad de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.