Sentencia Penal Nº 286/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 5/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00286/2019
C/ LALIN Nº 4-1º DIRECCION000
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: EL
Modelo: N85860
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0020236
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2019
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Camino , Caridad
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Ambrosio
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado/a: D/Dª SONIA FERNANDEZ VILAR
SENTENCIA nº 286/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
NEG
DOÑA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
DON JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000005 /2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 DPA 3139/16

seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra
Ambrosio , representado por la Procuradora EVA MARIA MARTINEZ PAZ y defendido por la Abogado Dña.
SONIA FERNANDEZ VILAR. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Jdo. de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dando lugar a la incoación de D.P. 3139/16, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto de admisión de pruebas, acordándose la celebración del juicio oral el día 9 de julio de 2019.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de dos delitos (uno en la persona de Camino y otro en la persona de Caridad ) CONTINUADOS de ABUSO SEXUAL, de los arts. 183.1 y 4 d), en relación con 74, todos ellos del Código Penal , así como de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS, del art. 563 del Código Penal , en la relación con el art. 4 del reglamento de Armas .



CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución y subsidiariamente la circunstancia de Dilaciones Indebidas.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que en el verano de 2014 el acusado Ambrosio , nacido el NUM000 de 1945 y sin antecedentes penales, conoció a Camino , nacida el NUM001 de 2003, por ser la hija de Hortensia , con quien el acusado tenía una relación constante y parecida a la familiar, siendo considerado por Camino como un abuelo.

A partir del verano de 2016 el acusado le pedía que le mandase fotos ya que Camino quería ser modelo y que la iba a ayudar, mandándole Camino fotos, desconociéndose el contenido de las mismas.

Al inicio del curso 2016-2017 Camino conoció a Caridad , nacida el NUM002 de 2002 y se hicieron amigas. Por ello Caridad conoció a Ambrosio , el cual las recogía frecuentemente de sus actividades extraescolares.

Al poco tiempo de conocerla, el acusado le pidió fotos a través del móvil para ver como se desarrollaba, mandándole Caridad dos fotos una en bikini y otra en ropa interior estando en una de ellas con Camino .

Ambrosio guardaba en su oficina un bastón metálico con mecanismo de disparo en su interior, tratándose de un batón pistola en buen estado de conservación y un funcionamiento adecuado, aunque a veces la aguja percutora se queda retenida en su alojamiento, así como 34 cartuchos de calibre 9 mm aptos para ser disparados por dicha arma, siendo intervenida como consecuencia de estos hechos.

No han quedado acreditados otros hechos.

Fundamentos

1)El principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución ha sido ampliamente desarrollado por doctrina y jurisprudencia, tanto por la del Tribunal Supremo como del Constitucional al tener rango de derecho fundamental de la persona; es necesario para que se estime destruido la existencia de prueba de cargo suficiente que convenza al Juzgador sobre la realidad de los hechos imputados y reprochados al acusado y encajados en el tipo penal pretendido, cuando esa prueba no se ha producido de esa forma, aun existiendo de las admitidas en Derecho, pero que no es convincente, sino que el Juez o Tribunal alberga alguna duda razonable, se impone, incluso, el complementario principio de, en la duda, pronunciarse a favor del reo.

También conviene recordar que, el reconocimiento de que en principio todo acusado se presume inocente del delito o falta objeto de tal imputación obliga a quienes ejercen la acusación a correr con la carga de probar lo contrario, es decir, de que es responsable criminal de los hechos delictivos constitutivos de su imputación ( S.T.C. de 28 de Julio de 1981 , cuya doctrina ha sido seguida por las sentencias de ese mismo Tribunal 86/1995 , 34/1996 y 157/1996 y 14-10-1990 ).

No podemos olvidar pues que nadie está obligado a probar su propia inocencia y que quien afirme la culpabilidad de otra persona debe probarlo, afirma así la S.T.C. 124/1983 de 21 de diciembre que ' no puede imputarse en principio a un ciudadano la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario', expresándose en parecidos términos las SSTC. 173/85 de 16 de diciembre , 64/86 de 21 de mayo . La acusación pues ha de destruir la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho delictivo y su autoría y al respecto mantiene igualmente la STC. 148/97 de 29 de septiembre con referencia a otras anteriores que ' entre las múltiples facetas de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos, lo cual comporta, en cuanto aquí interesa, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de cualquier infracción corresponde exclusivamente a quien acusa'.

Por otra parte hemos de tener presente también, que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por pruebas en contra, pero como dice la STC. 173/1985 de 16 de diciembre '...SOLO POR PRUEBAS, esto es no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público.

En consecuencia no basta con afirmar, sea por querella o por denuncia, que alguien es culpable, sino que es necesario a lo largo del proceso realizar la actividad probatoria necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada y en cuanto tal destructora de la inicial presunción de inocencia'.

2)En la presenta causa en primer lugar, se imputa al acusado por el Mº Fiscal dos delitos continuados de abusos sexuales, uno en la persona de Camino y otro en la persona de Caridad .

El acusado ha negado tajantemente los hechos que se imputan, admitiendo únicamente desde el primer momento que le mandan fotos ellas y negando que él se las hubiese pedido.

Nos encontramos pues, ante la acusación de un tipo de delito en el cual el testimonio de la víctima es esencial, prueba principal, en muchas ocasiones, la única con la que cuenta el Tribunal.

Cierto que las menores han relatado hechos que en principio encajarían en los delitos por los que acusa el Mº Fiscal y cierto también que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual por la situación de clandestinidad en que se perpetran, es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia; pero sin embargo ha de tenerse en cuenta que, la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS, entre otras muchas, de 12-11-1990 , 28- 11-1991, 18-12- 1992 , 12-6-1995 y 2-1-1996 ).

En concreto, la Jurisprudencia ( STS, entre otras, de 9- 9-1992, 26-5-1993 , y 19-12- 1997 , 15-6-00 y 28-9-01 ) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son: la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

Pues bien, el análisis de la declaración de las víctimas, impide alcanzar al Tribunal la convicción de que los hechos sucedieron como relataron las menores.

Así en primer lugar, no cabe descartar un ánimo espurio en la denuncia. Refiere el acusado que el motivo de la denuncia es la venganza en base a que cortó su relación con la madre de Camino la cual era su querida y le quitó el coche, y si bien ésta niega que fuese la querida del acusado, sí admite que él le prestaba el coche y que la ayudaba económicamente. Y es que además y con respecto a la posibilidad de dicho ánimo, no podemos pasar por alto un hecho relevante, como es que la denuncia se interpone a instancia de la madre de Camino , quien refirió en juicio que ese día, Camino dejó el móvil encima de la mesa mientras se duchaba y que leyó una conversación de whatsapp con el acusado, que le decía 'mándame una foto ...que no recuerda lo que le pedía...que no sabe si vio mensajes o fotos...que era algo de contenido sexual...' y que nada más verlo le dice a su hija al salir de la ducha 'vístete que nos vamos a denunciar'.

Pues bien, llama la atención en primer lugar que la madre de Camino en un hecho tan trascendente no recuerde si lo que vio en el móvil de su hija eran mensajes o fotos, pero es que aún resulta más sorprendente que cuando van a Comisaria, nada se haga constar con respecto a éste hecho, y que no se enseñe (al menos no consta) ni tan siquiera a la Policía el contenido de esos mensajes o fotos que vio la madre de Camino y que tampoco nada se localice sobre ello en el volcado y análisis del teléfono móvil, máxime cuando Camino refiere que 'ya no tuvo disposición del teléfono desde que lo cogió su madre', por lo que no podrían ser borrados los archivos de dicho teléfono con respecto a ese día; resulta igualmente llamativo que Camino ante el Juzgado de Instrucción -y después de llevarse a cabo el volcado y análisis de los teléfonos, en los que nada se localizó de contenido sexual- en contradicción con lo que manifiesta su madre, refiera que ésta se enteró de todo porque en una ocasión el acusado se dejó el móvil en el coche y su madre vio todos los mensajes que tenía con ella y que al día siguiente fueron a denunciar por eso.

Por otra parte refiere la madre de Caridad que el día anterior a la denuncia se reunió con la madre de Camino y le dijo que ese Sr. no le gustaba y que esa noche o al día siguiente la madre de Camino fue cuando vio el móvil de su hija; siendo además significativo que Camino manifieste, precisamente el día de la denuncia que a su amiga Caridad cree que también el acusado podría haberle mandado fotos o tener contacto íntimo con ésta.

La denuncia pues, no ha sido a iniciativa de las menores, sino a instancia de la madre de Camino , en la que no cabe descartar un ánimo espurio, dada la relación que tenía con el acusado, y es que además se acude al Juzgado a formular una denuncia en base a unos iniciales datos que refiere vio la madre de Camino y que en momento alguno constan.

Por otra parte el relato de las menores en cuanto a los tocamientos, no aparece además corroborado por prueba objetiva alguna.

Se observan igualmente contradicciones en cuanto al momento en que ocurren los hechos que refiere Camino , así en Comisaria ésta, con mejor conocimiento de éste dato dada la proximidad a los hechos, sitúa los primeros hechos en la oficina a finales del mes de agosto y el último el 11 de noviembre de 2016; en el juzgado de instrucción los sitúa en primavera de 2016 y en juicio oral los sitúa en primavera-verano; pero es que además el periodo temporal en que Camino sitúa el inicio de los hechos en la oficina, resulta incompatible con lo que refiere la madre de Camino en juicio, la cual manifiesta que en septiembre-octubre de 2016 su hija empezó en el DIRECCION001 , y él empezó a mover a su hija en el DIRECCION001 , que antes solo la veía con ella.

No pasa desapercibido tampoco que Camino en el primer episodio en la oficina nada dice al formular la denuncia, que el acusado le empezó a tocar el pecho, sin embargo ante juzgado de instrucción refiere que le empezó a tocar el pecho el día de la oficina, lo que tampoco relata en juicio; refiere igualmente en juicio que en la oficina se sentaba encima de la mesa y desnudaba, sin embargo en instrucción mantiene que en la oficina del todo nunca se llegó a desnudar......relata igualmente en la denuncia tres episodios en casa del acusado, sin que en ninguno refiera que el acusado le tocaba, refiriendo sin embargo en juicio a preguntas de la defensa sobre ello que en casa le tocaba las tetas cuando estaba acostada.

Amplia Camino por otra parte a lo largo del procedimiento y en juicio hechos que no constan en la denuncia, así refiere en juicio que en casa le pedía que se tocara y que se abriera las piernas....que le pidió si podía desvirgarla con los dedos...que le pidió sexo oral manifestando en juicio que le pedía que se la chupara y le ofreció dinero o un móvil, que le insistió un mes entero sobre eso...que por teléfono él se masturbaba mientras hablaba con ella etc, hechos que por su relevancia extraña no se hicieran constar en la denuncia.

Pese a los hechos relatados, ninguna actitud de recelo hacia el acusado notó la madre de Camino , y si bien Camino refiere en principio que el acusado le decía que si contaba lo que hacían, su madre no querría estar con él y no le ayudaría económicamente, es lo cierto que tampoco hay constancia sobre ello, pues no lo mantiene en instrucción refiriendo que él le decía que si lo contaba le iban a quitar la custodia a su madre.

Llama igualmente la atención en estos hechos que Camino no pusiera en antecedentes a Caridad sobre los hechos que le estaban pasando ni comentara nada con ella, pese a que manifiesta que al principio llevaba a Caridad primero a casa y después al revés y que sabía que se quedaba a solas con Caridad ; máxime cuando además en la denuncia se hace constar que cree que a Caridad también podría haberle mandado fotos o mantener algún tipo de contacto íntimo.

En cuanto a los episodios que relata Caridad ningún dato objetivo corrobora los mismos, por otra parte el episodio del pecho lo relata en comisaria diciendo que 'el acusado le tocó el pecho y que después bajó la mano al abdomen y que se quedó sorprendida y no supo racionar', mientras que en juicio relata solo que 'el acusado le tocó el pecho, le puso la mano en el pecho'; y en cuanto al beso, en instrucción relata que fue al despedirse del acusado cuando le iba a dar dos besos en la cara y en juicio sin embargo refiere que él le pidió un beso y que cuando se lo iba a dar en la mejilla 'se giró y se lo dio en la boca'; y es que por otra parte sorprende si ello es así, que Caridad ninguna actitud recelosa mostrase hacia el acusado (así se observa en el folio 28) , con el cual nada le unía, sin que tampoco éste conste la amenazase o dijese que si algo contaba le iba a pasar alguna cosa (así lo refiere en juicio Caridad , manifestando a preguntas del Mº Fiscal que 'no le dijo que le iba a pasar alguna cosa si lo contaba') por otra parte en la conversación mantenida con el acusado el día de la denuncia transcrita al folio 28 antes mencionado, en la que quedaba con el acusado, carece de contenido sexual y si bien ese día refiere que iba a llevarla al monte a enseñarla a conducir con Camino y que Camino le dijo que no había quedado con el acusado, es lo cierto que ello se contradice con lo que refiere la propia Camino , quien manifiesta que ese día había quedado con el acusado.

Así pues la versión de las menores en cuanto a los abusos no aparece corroborada por dato objetivo alguno (se aportan incluso datos contradictorios en cuanto a como se descubren lo hechos, se hacen en base a datos que no quedan probados, se van añadiendo continuamente al relato hechos que no se hacen constar en la denuncia de Camino , se aprecian contradicciones, no cabe descartar animo espurio etc), ni permite alcanzar el mínimo grado de certeza indispensable para concluir en la realidad de los hechos imputados, pues por todo lo expuesto, surgen serias dudas acerca de lo realmente ocurrido, dudas que en aras al principio ''in dubio pro reo'', abocan a una sentencia absolutoria, y sin que a ello sea óbice el informe pericial psicológico de fiabilidad y sinceridad efectuado y que concluye, que 'el relato es creible ', pues como dice la S.T.S. de 19 julio 2.007 (que cita a su vez a otras) aún cuando los dictámenes psicológicos pueden constituir un valioso elemento complementario de la valoración, no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical...por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo... esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 EDJ1994/2697 , 10.9.2002 EDJ2002/35950 , 18.2.2002 EDJ2002/3631 , 1.7.2002 EDJ2002/28378 , 16.5.2003 EDJ2003/30208 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 EDJ2002/1717 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.' Y es que a mayor abundamiento, las contradicciones apreciadas y constatadas no analizadas en el informe, la falta de corroboración de datos que se dan por válidos en el informe (como que la madre se enteró viendo los whatsapp en el móvil de la hija......) etc, pone ya en entredicho la valoración de credibilidad que se otorga en el informe elaborado.

Sí en cambio, se da por acreditado como hicimos constar en los hechos probados, que las menores remitían fotografías al acusado, pues ello vendría corroborado por la declaración del propio acusado en instrucción en donde dice que las menores le mandan fotos, y de la conversación extraída en el volcado del teléfono de Caridad en que le pide que la foto sea 'sexi'. Ahora bien, no constan, según se desprende del volcado y análisis de los tres móviles (del acusado, de Camino y de Caridad ), ningunas imágenes de contenido sexual en las que participen las menores, ni en la conversación mantenida con Caridad se desprenden datos significativos de contenido sexual; manifestando por otra parte el acusado que a Camino le pidió alguna foto sexi para mandarla a la agencia de modelos, donde habían ido con su madre y acusado (hecho éste que corrobora Camino , refiriendo que habían ido los tres a una agencia de modelos que conocía él).

Cierto también que refirió el acusado en instrucción que Camino le envió alguna foto desnuda y que él le dijo que esas no; pero las declaraciones contradictorias de las partes en cuanto a ello, así como el hecho de que Camino tanto en el juzgado como en juicio sitúa el principio de estos hechos en sexto de primaria, cuando iba al Colegio, lo que como hemos visto es contradictorio con lo manifestado por su madre y que por primera vez en juicio Camino anuda y relaciona las fotos con la masturbación del acusado diciendo que 'mientras hablaba y le mandaba fotos él se masturbaba y le pedía que le dijera córrete por tfno.', lo que en ningún otro momento fue alegado; juntamente con los datos antes expuestos y el hecho de que en el móvil de Camino , pese a que ella manifiesta que el día de la denuncia le mandó fotos porque las vio su madre, lo que no consta en el volcado del teléfono, ni se le comunicó a la Policía el día de la denuncia, pese a que fue entregado el móvil, da lugar a que surjan serias dudas acerca de la declaración de Camino con respecto a las fotos.

Todo lo hasta aquí expuesto, nos lleva necesariamente y sin precisarse ya de mayores razonamientos a una sentencia absolutoria en cuanto a los delitos de abuso sexual continuados, cumplimentando así el principio consagrado en el art. 24.2 de la Constitución que tiene su designio último, conforme a reiterada jurisprudencia, en evitar que algún acusado pueda ser condenado sin pruebas, con pruebas practicadas sin las debidas garantías procesales o con una práctica probatoria insuficiente; sin que los únicos hechos que estimamos probados, visto lo expuesto, puedan integrar tampoco el delito de abuso sexual, por el que viene acusado.

2)Los hechos declarados probados en cuanto al bastón son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal , toda vez que según se desprende del informe pericial ratificado en juicio es una arma de fuego (la cual se intervino en la oficina del acusado, según se ha acreditado en juicio a través de la declaración del agente que la intervino), presentando un funcionamiento mecánico y operativo adecuado, estando catalogada como arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas, encuadrado en la sección 4º art. 4 del reglamento, apartado 1d.

Refiere el perito en juicio que su funcionamiento es CORRECTO, y que visto que se ha realizado artesanalmente, en algún disparo podría quedar el percutor retenido, que a eso se refería cuando se manifiesta en el informe que el funcionamiento mecánico en vacío es defectuoso. Consta además en el informe que los 34 cartuchos encontrados son aptos para ser disparados con el bastón pistola.

3) Del mencionado delito es autor criminalmente responsable el acusado por su participación directa material y voluntaria en los hechos, procediendo imponerle ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad (no cabe acoger la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( STS 23/02/2017 ) , introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal (EDL 1995/16398) por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (EDL 2010/101204), 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten...' ...'; y en el presente caso, el transcurso de 6 meses desde el auto de apertura del juicio oral hasta la designación de Abogado del acusado, por haber renunciado a su defensa, su representación y defensa anterior, no integra el concepto de dilación extraordinaria referido) la pena de un año de prisión con la accesoria legal correspondiente.

4) Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, procediendo en consecuencia el comiso del bastón intervenido.

5 )Procede imponer al acusado las costas correspondientes a 1/3 parte del juicio, vito que se le condena tan solo por un delito de los tres por los que venía acusado, declarando de oficio las 2/3 partes restantes de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ambrosio de los delitos de abuso sexual por los que venía acusado, declarando de oficio 2/3 partes de las costas del juicio.

Condenamos a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 parte de las costas del juicio.

Se decreta el comiso del bastón pistola intervenido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO a la anterior sentencia.

Con el máximo respeto a la decisión de la mayoría, debo hacer presente mi discrepancia acerca de la valoración probatoria y por ello de la absolución del acusado de los delitos continuados de abuso sexual por los que ha sido acusado.


PRIMERO.- Estoy de acuerdo con la sentencia de la mayoría en que la única prueba de cargo que encontramos en este caso sobre los abusos denunciados, consiste en las declaraciones de las víctimas. Y también con que en esta clase de supuestos no sería válido postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad, pues entra en contra del derecho a la presunción de inocencia, que requiere que cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria (en este sentido STS núm.

263/2017 de 7 abril ).

Difiero sin embargo en la conclusión de que esas declaraciones no han superado los parámetros que ha establecido la jurisprudencia para llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, que son ( SSTS de 17 diciembre 2013 , 14 julio 2014 , o la núm. 478/2016 de 2 junio o la citada núm. 263/2017 ): a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.



SEGUNDO.- Se han expuesto en la sentencia dudas sobre la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva), derivadas de la presencia de un posible móvil espurio, derivado de la declaración del acusado de que el motivo de la denuncia sería la venganza porque había cortado su relación con la madre de Camino , que era su querida, y le quitó el coche que le prestaba, corroborado en parte por ésta, que si bien negó que fuese la querida del acusado, sí admitió que él le prestaba el coche y que la ayudaba económicamente. Y además porque la denuncia se interpuso a instancia de la madre de Camino .

Admito la afirmación de la sentencia de que la declaración de Dª Hortensia sobre el modo en que tuvo conocimiento de estos hechos no puede valorarse como elemento incriminador, dadas las dudas que se han expuesto sobre las diferentes afirmaciones, su olvido de la fotografía y de la conversación que dice haber visto, y del hecho de que en el teléfono no fue posible hallar ninguna evidencia, ni tampoco se reseñó ninguna evidencia en el atestado.

Ahora bien, entiendo que en la declaración de la menor no fue posible evidenciar ningún género de resentimiento hacia el acusado vinculado con estos hechos que se enjuician, debiéndose recordar que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima ( SSTS 964/2013 y 609/2013, de 10 de julio ).

Además, esa posible motivación vindicativa que expuso el acusado a preguntas sólo de su letrada, sin haber sido sometida a contradicción, no reviste una somera crítica si se tiene en cuenta que según él, esa misma mañana rompió relaciones con la madre de Camino porque ésta había mantenido relaciones sexuales en su vehículo (sin precisar las circunstancias por las que había llegado a su conocimiento), y ya por la tarde le habían denunciado. Estimo que en ese breve lapso de tiempo una niña de 13 años no es capaz de urdir una trama tan amplia y elaborada como la que narró en la denuncia, o de haberla aprendido de una tercera persona, ni sería capaz de mantenerla en sus elementos esenciales desde entonces hasta ahora, de no tener una base cierta.



TERCERO.- La persistencia en la incriminación supone atender a: 1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 junio 1998 ).

2) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Y la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, según las pautas jurisprudenciales ( STS 578/14, de 10 julio ) debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En todo caso, y de cara al examen de cualquier declaración, ante la frecuencia de argumentaciones similares también ha señalado la jurisprudencia ( SSTS núm. 61/2014, de 3 de febrero , 483/2015, de 23 de julio y 478/2016 de 2 junio ) que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones, que si no son esenciales no tienen por qué invalidar el testimonio.



CUARTO.- En la sentencia de la mayoría se han destacado una serie de contradicciones en que habría incurrido Camino en su declaración, que afectaría al primer elemento, y que no existen elementos objetivos de corroboración externa que permitan validarla, negando también este efecto al informe pericial de credibilidad practicado en la clínica médico forense de DIRECCION000 .

En cuanto a la persistencia en la incriminación, en principio no existirían modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, ya que siempre ha expuesto la misma versión, aunque es cierto que hay ciertos matices y modificaciones en la declaración efectuada como prueba anticipada y la prestada en el acto del juicio oral a instancia de la defensa, que han sido puestos de relieve en la sentencia dictada por la mayoría: En primer lugar, en cuanto al momento en que ocurrieron los hechos, se introducen las respuestas de Camino en la declaración policial: desde finales del mes de agosto y hasta noviembre de 2016; en el juzgado en la primavera de 2016 y en juicio oral los sitúa en primavera-verano. A su vez contrastadas con la afirmación de la madre de Camino en el juicio de que sólo pudo ser a partir de, septiembre-octubre de 2016 porque es cuando su hija empezó en el DIRECCION001 , y el acusado es cuando empezó a mover a su hija, pues antes sólo la veía con ella.

En segundo, que Camino al formular la denuncia no aludió a que en el primer episodio en la oficina el acusado le empezó a tocar el pecho, que eso lo dijo ante el Juzgado de Instrucción y que nada dijo en juicio. También porque en el juicio refirió que en la oficina se sentaba encima de la mesa y desnudaba, pero en instrucción mantuvo que en la oficina nunca se llegó a desnudar del todo, que en la denuncia relató tres episodios en casa del acusado, sin referir que el acusado le tocaba, pero en juicio a preguntas de la defensa dijo que en casa le tocaba las tetas cuando estaba acostada.

En tercero, que Camino amplió a lo largo del procedimiento y en juicio hechos que no constaban en la denuncia inicial: que en casa le pedía que se tocara y que se abriera las piernas, que le pidió si podía desvirgarla con los dedos, que le pidió sexo oral manifestando en juicio que le pedía que se la chupara y le ofreció dinero o un móvil, que le insistió un mes entero sobre eso, o que por teléfono él se masturbaba mientras hablaba con ella, llamando la atención que estos hechos por su relevancia extraña no se hicieran constar en la denuncia.

En cuarto, que a pesar de estos hechos Camino no mostró ningún recelo frente al acusado, y que si bien al principio refirió que el acusado le decía que si contaba lo que hacían, su madre no querría estar con él y no le ayudaría económicamente, tampoco hay constancia sobre ello, pues no lo mantiene en instrucción refiriendo que él le decía que si lo contaba le iban a quitar la custodia a su madre.

Por último, que Camino no pusiera en antecedentes a Caridad sobre los hechos que le estaban pasando ni comentara nada con ella, pese a que manifiesta que al principio llevaba a Caridad primero a casa y después al revés y que sabía que se quedaba a solas con Caridad ; máxime cuando además en la denuncia se hace constar que cree que a Caridad también podría haberle mandado fotos o mantener algún tipo de contacto íntimo.

Pues bien, estimo que tales contradicciones no afectan al contenido esencial de los hechos denunciados, que vendrían a ser los expuestos desde el primer momento y mantenidos tanto en la declaración en fase de instrucción como en el plenario, éstas dos sometidas a contradicción. Es cierto que pueden darse matices y alteraciones e incluso haberse introducido hechos nuevos, pero también debe atenderse a la edad de la menor tanto en el momento de los hechos como en el de declarar, la presión a la que estaba sometida en esas ocasiones, la evidente posibilidad de que afloren nuevos hechos con el paso del tiempo, e incluso la posible omisión de detalles en una declaración cuando no es interrogada sobre algunos extremos concretos, como sucedió en este caso en el plenario, en que ni acusación ni defensa le plantearon posibles contradicciones o inconsistencias específicas sobre los aspectos recogidos en la sentencia de la que se discrepa.

En ese sentido, el hecho de que no haya recordado con exactitud el momento en que tuvo lugar el primer episodio, vinculándolo a la declaración de la madre sobre el hecho de que ella siempre estaba presente cuando Ambrosio llevaba a la niña, no lo estimo relevante si se tiene en cuenta que éste por ejemplo había quedado con Caridad mediante WhatsApp a espaldas de su madre, y pidiéndole que guardara silencio al respecto, pues bien pudo haber seguido el mismo procedimiento con Camino .

Si Camino no contó en la denuncia si ella llegó a abrir las piernas en un episodio concreto, o que el acusado le tocó los pechos en la casa y ello lo dijo después, o los demás matices que se exponen en dicha resolución, tampoco los estimo relevantes para considerar que se incumple el criterio de la persistencia en la incriminación, dado que ha coincidido como se dice en los extremos básicos de la conducta seguida por el acusado, narrando con la debida coherencia diversos episodios, que fueron dotados de evidencias y recuerdos, e incluso emociones.

Tampoco las alusiones a posibles represalias las estimo relevantes, desde el momento en que ya desde el inicio aludió al uso de un posible alcoholismo por parte de su madre.

Y también dio Camino una respuesta que estimo convincente sobre el hecho de no haberle contado nada a Caridad , ya que ello supondría revelar que ella estaba siendo sido sometida a ese trato y no quería poner en aviso a su amiga sobre esa posible situación.



QUINTO.- Por último, en cuanto a la existencia de corroboraciones periféricas, que no tienen por qué ser solamente objetivas, entiendo que concurren algunas que permitirían estimar también cumplido el último requisito.

Así, aunque no pueda considerarse como tal la declaración de la madre de Camino , contamos con la declaración de Caridad , que ha evidenciado que el comportamiento de Ambrosio dista de ser tan amigable y desinteresado como éste ha intentado aparentar. Así, a pesar de haber afirmado en juicio que apenas tenía relación con ella, la conversación de Whatsapp transcrita evidencia tanto que tenían una relación mayor, como un intento evidente de tratar de quedar con ella a espaldas de la madre y tratando de evitar que ésta se enterase. Y los hechos narrados por Caridad sirven también para dotar de convicción a la declaración de Camino , pues vendría a repetirse el mismo procedimiento descrito.

Además el informe pericial practicado sobre la credibilidad de Camino también podría servir a estos fines, con todas las cautelas que se quieran, pero fue posible evidenciar que cumplía los requisitos exigidos por la metodología empleada.

Estas consideraciones afectarían también a los hechos relativos a Caridad , pues no consta que tenga ningún motivo espurio para haber declarado como lo hizo, y no es posible encontrar contradicciones en sus declaraciones (el hecho de que el beso robado lo hubiera sido al ir a darle un beso en las dos mejillas al despedirse, o sólo en una mejilla, y que él giró la cara, entiendo que no tiene la trascendencia que se le ha otorgado en dicha sentencia).



SEXTO.- En suma, entiendo que concurren los presupuestos requeridos sobre validez de la declaración incriminatoria de la víctima, y que ello debería haber dado lugar a una sentencia condenatoria, pues la propia sentencia admite que los hechos denunciados en principio encajarían en los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal.

Por último, nada tengo que oponer a la condena del acusado por el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado.