Sentencia Penal Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Apelación nº 103/19

Procedimiento Abreviado nº 373/16

Juzgado Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Señorías :

DON JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

DOÑA CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

DON JAVIER LANZOS SANZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de julio del año dos mil veinte.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 103/19 , formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 373/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito consumado de hurto contra la acusada, Rosarioy por un delito de receptación contra el acusado, Pedro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular ejercida por D.ª Visitacion y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de diciembre de 2017 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' HECHOS PROBADOS:De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se declara probado que: PRIMERO.- Entre finales de octubre y el 21 de noviembre de 2014, la acusada Sra. Rosario, que vivía en el domicilio de la Sra. Visitacion, sito en AVENIDA000 núm. NUM000, NUM001 NUM001 de Vilanova i la Geltru, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, sin utilizar fuerza alguna, se apoderó de diversas joyas, propiedad de la Sra. Visitacion, y, posteriormente, procedió a venderlas en la Joyería Josep Antoni Vidal ubicada en la c/Rambla Josep Antoni Vidal núm. 1A de Vilanova i la Geltru, en fechas 10 y 14 de octubre de 2014; y, en la Joyería Oro Caja ubicada en Avda. Jaume Balmes núm. 2 -4 de Vilanova i la Geltru, en fechas 9 y 16 de octubre de 2014.SEGUNDO.- En fecha 22 de octubre de 2014, el acusado, Sr. Pedro, vendió a la Joyería Josep Antoni Vidal, anteriormente citadas, algunas de las Joyas de propiedad de la Sra. Visitacion, previamente sustraídas por la co-acusada, Sra. Rosario; sin embargo, no ha quedado acreditado que conociera el origen ilícito de las citadas joyas, ni que lo hiciera con ánimo de lucro.TERCERO.- Las joyas de propiedad de la Sra. Visitacion de las que se apoderó la Sra. Rosario tenían un valor total de 8.898€ y no han sido recuperadas por su dueña.CUARTO.- El procedimiento estuvo paralizado en instrucción por un año y cuatro meses, tiempo que medio entre los autos de fecha 22 de diciembre de 2014 (fecha en que se dictó auto de incoación y sobreseimiento provisional) y de fecha 22 de abril de 2016 (fecha en que se dictó auto de reapertura después de que fuera hallado las diligencias de guardia nº 16764/2014, que se encontraban traspapeladas). Y, que entre el auto de apertura de Juicio Oral (19 de julio de 2016) y el auto de admisión de pruebas (5 de febrero de 2018) ha transcurrido un año y 7 meses y que entre el auto de admisión de pruebas y la celebración del juicio (10 de diciembre de 2018) ha transcurrido diez meses, siendo que la paralización no es atribuible a los acusados.'

SEGUNDO.-En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice:'PARTE DISPOSITIVA:Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Rosario como autora de un DELITO DE HURTO, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a pagar a Sra. Visitacion, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (8.989€) y las costas derivadas del delito por el que ha sido condenada, incluidas las de la acusación particular. Y, asimismo, debo ABSOLVER y ABSUELVO a Pedro del delito de receptación por el que fue acusado.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, Sra. Rosario, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó expresados el escrito del recurso.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal a medio de escritos de fecha 31 de enero de 2019, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia por reputarla ajustada a derecho. Asimismo, por parte de la Acusación Particular ejercida por la perjudicada, Sra. Visitacion, se impugnó el recurso deducido de adverso, se opuso al mismo y solicitó su desestimación con la condigna confirmación íntegra de la precitada sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia de instancia que ya han sido reproducidos en los antecedentes procesales de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionan.

SEGUNDO.-Alega la recurrente, como primer motivo del recurso de apelación, la tesis de que debe comprenderle ,abarcarle, la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 del C.Penal, en razón ,se dice, a la situación de convivencia en la fecha de la presunta comisión del hecho delictivo imputado, del hurto, al residir en la vivienda de la denunciante-perjudicada, por cuanto su padre mantenía en aquel entonces una relación sentimental ,asimilable a la de pareja de hecho ,con la denunciante,si bien precisa y matiza que esa situación de convivencia marital vióse interrumpida e impedida por la situación de estancia en prisión del padre de la recurrente de tal suerte que cuando disfrutaba de algún permiso penitenciario o se hallaba en situación de libertad condicional pasaba a convivir con la denunciante y obviamente no convivía cuando se hallaba ingresado en prisión. Subraya la apelante que ese precepto legal sustantivo el art. 268 del C.Penal incluye a las parejas de hecho, equiparables a matrimonio, siendo la pareja del padre de la denunciante una suerte de madre putativa ,incluida en el primer grado de parentesco en cualidad de afín.

Agrega que la apelante ,incluso antes de contar con la asistencia letrada, reconoció abiertamente ,de forma expresa,su participación en la sustracción denunciada.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal ,al oponerse al recurso, silencia todo argumento en relación a esa cuestión de pretendida exención de la predicada responsabilidad criminal sustentada en la operativa de la denominada excusa absolutoria.

Sin embargo, la Acusación Particular ,al impugnar y oponerse al recurso, contrapone a esa relación de parentesco que la Sra. Visitacion no tenía una relación afectiva, sentimental ,con el padre de la acusada,pues puntualiza que si bien es cierto que en la actualidad si son pareja de hecho, no fue hasta el año 2016 cuando el padre de la acusada obtuvo permisos de salida en el centro penitenciario y fue entonces, y no antes, cuando se inició una relación,siendo que los hechos denunciados tuvieron lugar en años anteriores a consolidarse esa relación de pareja de hecho, por lo que no sería viable la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del C.Penal.Señala que el motivo por el cual la acusada se hallaba habitando en casa de la Sra. Visitacion es porque la vivienda en la que moraba la acusada no reunía las condiciones necesarias y óptimas de habitabilidad por lo que la Sra. Visitacion la acogió en su vivienda,siendo que la denunciante y la madre de la acusada mantenían una relación de amistad desde incluso antes de nacer la acusada y de ahí proviene la relación con la acusada ,siendo ambas parejas amigas desde hacía muchos años.

En suma, el padre de la acusada no pasó a convivir y a formar pareja de hecho con la Sra. Visitacion hasta el año 2016 con ocasión de obtener el padre de la acusada permisos de salida del centro penitenciario.

CUARTO.-Pues bien, el motivo deviene inviable. En efecto, lo primero que debe indicarse es que esa cuestión no fue debatida ni tratada en la primera instancia y por ello nada se consigna en la calendada sentencia,pues ha sido introducida ex novo y per saltum en esta segunda instancia.

En cualquier caso, partiendo, como no puede ser de otro modo, de la intangibilidad del factum probatorio, no consta como acreditado que en la fecha de autos,data de la comisión de los hechos denunciados, la denunciante conviviese con el padre de la acusada ,cual si fuesen pareja de hecho, ya que esa relación sentimental se inició con posterioridad a los hechos justiciables y resulta que no era factible tal convivencia por cuanto en aquella época el padre de la recurrente se hallaba ingresado en prisión.

Así, y, cual se recoge en la calendada sentencia, la propia encausada en el plenario declaró que actualmente la denunciante era la pareja de su padre.Repárese en que no asevera que su padre y la denunciante, a la que la defensa tilda de una suerte de madre putativa, conviviesen juntos.

Por su parte, la Sra, Visitacion, a la sazón denunciante, en el plenario atestiguó que conoce a la acusada por ser hija de su pareja actual y que la acusada estuvo conviviendo en su casa en las fechas de la comisión de los hechos, en el año 2014 y puntualizó que en aquella época el padre de la acusada no convivía con la denunciante por la potísima razón porque estaba en prisión.

QUINTO.-Pues bien, como es sabido, el art. 268 del Código Penal admite la excusa absolutoriaúnicamente entre los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito.

La Sala Penal del Alto Tribunal ,en su Sentencia de 14 de marzo de 1990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.En este sentido, el art.268 del Código Penal declara extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente.Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares.Exención de responsabilidad penal que es aplicable a las relaciones estables de pareja, según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005.

En cualquier caso, en el supuesto enjuiciado no es dable la aplicación de la excusa absolutoria, dado que en la época de la comisión de los hechos delictivos denunciados, el padre de la acusada no había iniciado una relación de pareja estable con la denunciante, ni convivía con ésta.El motivo, pues, debe ser rechazado.

SEXTO.-El otro punto de discordia que expone la defensa de la recurrente estriba en la responsabilidad civil declarada en la sentencia apelada,pues cuestiona el quantum indemnizatorio y lo hace poniendo en solfa el rigor de la pericial practicada en el plenario sosteniendo que el valor de lo sustraído lo sería de 1910 euros o ,en su caso, como máximo de 3.924 euros.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen. En contraposición a lo aducido por la apelante debemos indicar que la sentencia de instancia, en su cuidada fundamentación jurídica, expone y razona debidamente el apartado atinente a la responsabilidad civil y en tal sentido se señala que la pericial practicada en el juicio debe tenerse por válida y como prueba del valor de lo sustraído por el rigor empleado en la pericia y ello en concomitancia con la doctrina imbricada en el principio de la restitutio in integrum,es decir, la consecución de la plena indemnidad de la víctima y en tal sentido debemos retomar el discurso argumental del Juzgado 'a quo' cuando afirma que obra en el f. 115 de las actuaciones el informe pericial de valoración de las joyas elaborado por el Sr. Epifanio, Perito tasador. Según dicho dictamen ,la joyas sustraídas, en su conjunto, tienen un valor de 8.898€ y un valor residual de 3.924€. En el acto del Juicio ha declarado el citado perito, donde tras afirmarse y ratificarse en su dictamen ha indicado que el primer valor es una estimación de lo que dichas joyas pueden valer en el mercado. Y la segunda corresponde al valor residual que pudieran tener las joyas. Mantiene que para hacer la tasación ha tenido en cuenta los documentos de las actuaciones (declaración de la perjudicada, fotos y atestado de MMEE) y las reglas de la experiencia, que no ha valorado las Joyas porque la perjudicada no las tiene en su poder. Conviene indicar que la defensa de la Sra. Rosario ha impugnado el informe pericial, poniendo en duda el método que ha sido utilizado para realizar la valoración de las joyas, pero, añadimos nosotros, no propuso una contraprueba pericial que desmintiese o pudiese dar pábulo a su impugnación y ,por otra parte, no debe desatenderse ni soslayarse el valor sentimental ínsito, de suyo, a las joyas que ,de ordinario, constituyen recuerdos de eventos especiales o de circunstancias vitales conmemoradas ,como cumpleaños, onomásticas, etc, evocadores de momentos de especial intensidad emotiva ,sentimental, de su receptora, destinataria y, como refiere la Acusación Particular ,se trataba de recuerdos que han transitado de generación en generación y que iban a ser entregadas a las hijas de la denunciante ,joyas que ya no podrán tener ni disfrutar de su recuerdo.

En cualquier caso, no se ofrecen suficientes motivos para variar el criterio del Juzgado de instancia y debe recordarse que el Juez de Instancia es soberano a la hora de cuantificar el montante indemnizatorio, a menos que haya incurrido en error al fijar las bases indemnizatorias. Así lo establece de forma constante la Jurisprudencia y ,a título ejemplo, la S. T.S. de fecha 03-11-2001, núm. 1036/2001, rec. 2122/1996, predica que 'Por otra parte ha de tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial (sent. de 8 de noviembre de 1999 y las que en ella se citan de 27-5-1987 , 30-9-88. 20-12- 189, 19-10-1990 y 18-7-1996 , que la apreciación del daño a indemnizar en su extensión y alcance es cuestión de hecho y por consiguiente reservada al tribunal de instancia', y en el mismo sentido la de fecha 03-07-2001, núm. 719/2001, rec. 1486/1996, al disponer que 'Son muchísimas las sentencias de esta Sala estableciendo que la fijación cuantitativa del daño corresponde al juzgador de instancia actuando con criterio discrecional en atención a las circunstancias concurrentes - sentencias de 22 de mayo de 1995, y 18 de julio de 1996 , con las demás que estas citan- y no cabe su revisión en casación salvo que, de forma excepcional, se combatan la bases en que se apoya la cuantificación según sentencia de 26 de marzo de 1997 y las en esta reseñadas'.

SÉPTIMO.-Finalmente, la defensa letrada de la recurrente cuestiona en esta alzada el pronunciamiento atinente a la imposición a la acusada , devenida condenada, de las costas procesales devengadas por la Acusación Particular en lo tocante al delito por el que ha sido condenada.

En tal sentido, la recurrente aduce que ,a su entender ,no resulta procedente esa condena en costas habida cuenta que la dicha Acusación Particular ha sido mera acompañante de la actividad judicial ,y no impulsora del proceso y se ha limitado, según se dice, a exasperar las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y en la fase plenaria a hacer seguidismo y adhesión de la actividad acusatoria pública y viene a indicar que no fue postulada esa condena en costas por la dicha Acusación Particular.

Pues bien ,debe significarse que dicha acusación particular en modo alguno puede predicarse que haya tenido un comportamiento poco menos de mera comparsa en este procedimiento, sino que lo ha impulsado y se ha mostrado parte activa en todo momento, con formulación de escrito de acusación ,de calificación provisional, y con expresa petición de condena en costas, según puede verse a folio 122 y ss. de la causa ,calificando los hechos denunciados como penalmente constitutivos de delito de hurto consumado, del art. 234, 235.6 y 236 del C.Penal y de un delito de receptación del art. 298 del C.Penal,siendo que en su escrito, y ello no es en absoluto baladí, la acusación particular invocó como plus de antijuricidad el que la acusada se aprovechase de la buena relación , de la confianza y hospitalidad dispensada por la perjudicada al apoderarse subrepticiamente de sus joyas y se le imputó la venta de las mismas a través de quien era entonces pareja de la acusada.Y en este sentido, debe hacerse notar que el Ministerio Fiscal efectuó una calificación un tanto más benigna ,siendo que sostuvo que los hechos justiciables integrarían un delito de hurto del art. 234.1 del C.Penal y de un delito de receptación del art. 298.1 del C.Penal, sin hacer alusión en el relato factual a ese aprovechamiento de la confianza y hospitalidad de la víctima.Es decir, a la concurrencia de abuso de circunstancias personales.

En cualquier caso, al respecto, debe traerse a colación la reciente jurisprudencia elaborada por el TS en méritos de la cual, por todas, STS de 24 de julio de 2019 ,se proclama que : 'En este caso la acusación particular interesó la condena en costas y esa petición basta para que se incluyan las causadas por la acusación particular si, conforme a la ley y doctrina aplicable, resulta procedente, lo que nos obliga a adentrarnos en la segunda cuestión a que antes aludíamos. El criterio de esta Sala es constante sobre esta segunda cuestión. La regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particularsalvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal,de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12 de febrero ; 381/2009, de 14 de abril ; 716/2009, de 2 de julio ; y 773/2009, de 12 de julio ).O dicho de otra forma, la no inclusión de estas costas debe ser excepcionalsólo cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo ; 2015/2002, de 7 de diciembre ; 1034/2007 de 19 de diciembre ; y 383/2008, de 25 de junio ). Hemos afirmado que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherenciacon las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero ; y 567/2009, de 25 de mayo ).También hemos dicho que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7 de mayo ; 750/2008, de 12 de noviembre ; 375/08, de 25 de junio ; 203/2009, de 11 de febrero ; y 474/2016, de 2 de junio ).

Así las cosas, en el presente caso, consideramos que la actuación procesal de la Acusación Particular no ha sido en absoluto superflua e inútil, sino que ha actuado de forma coherente ,homogénea y relevante, coadyuvando con la posición del Ministerio Público y sus pretensiones, aun cuando en el aspecto de la agravación no hayan resultado hermanadas, coincidentes, pero esa pretensión acusatoria se antojaba razonable, para nada inviable, ni extraña ni perturbadora y ello aun cuando la decisión judicial fuese la abanderada por el Ministerio Fiscal con un pronunciamiento que bien pudiera reputarse benevolente. No empero, esa lenidad no debe acarrear la exclusión de la imposición de las costas devengadas por la Acusación Particular. El motivo consecuentemente sucumbe.

Por consiguiente, el recurso de apelación debe ser desestimado.

OCTAVO.-Las costas procesales devengadas en esta alzada son de declarar de oficio conforme a lo normado en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada, Rosariocontra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú , en fecha 15 de diciembre de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE AQUELLA SENTENCIA, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y ello en razón a que las diligencias previas que precedieron al reseñado procedimiento abreviado se incoaron por Auto de fecha 22 de diciembre de 2014, es decir, antes de que entrase en vigor la reforma de la ley procesal penal que instaura el novedoso recurso casacional por infracción de ley en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales.

Por ello, siendo firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, dejando testimonio fedatario de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justica doy fe.