Sentencia Penal Nº 287/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 3/2003 de 25 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 3/2003

DILIGENCIAS PREVIAS N° 4798/2000

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 18 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 287

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil tres.

VISTA, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa n° 3/2003, Diligencias Previas n° 4798/2000 procedente del Juzgado de Instrucción n° 18 de Barcelona, por el delito de apropiación indebida contra el acusado, Juan , de 45 años de edad, hijo de Jesus Miguel y de Sonia , natural de Barcelona y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT ZARAGOZA FORMIGA y defendido por el Letrado D. ESTEBAN GÓMEZ ROVIRA, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Jesús , representada por el Procurador D. FRANCISCO FERNÁNDEZ ANGUERA, asistida del Letrado D. JUAN CARLOS REVILLA RODRÍGUEZ y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado del propósito de obtener un beneficio económico, en fecha de uno de Marzo de 1999 recibió de Jesús la cantidad de 4.000.000 pesetas (24.040 Euros) en concepto de depósito para destinarlas a las adjudicaciones que en subastas judiciales participara, si bien, lejos de cumplir su cometido engrosó con la mencionada suma dineraria su patrimonio personal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, comprendido y penado en los artículos 252 y 250.6° del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesorias correspondientes y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Jesús en la suma de 24.040 Euros más los intereses legales, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

La acusación particular en igual trámite solicitó para el acusado idéntica pena y responsabilidad civil a la propuesta por el Ministerio Fiscal.

Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución por no ser autor del delito imputado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se formuló como cuestión previa la acumulación por conexidad a la presente causa de las diligencias que se siguen ante los Juzgados de Instrucción n° 22 de Barcelona (D. Previas 4500/00), n° 6 (D. Previas 4899/00), n° 7 (D. Previas 3836/00), n° 4 (D. Indeterminadas 182/01), todas ellas acumuladas ante el Juzgado de Instrucción n° 31 de Barcelona que en la actualidad instruye todas las causas donde al parecer viene como imputado el acusado, bajo las D. Previas n° 858/2000. Añadiendo que respecto de los Juzgados de Instrucción de Barcelona números 4 y 31, se procedió a la apertura del Juicio Oral ante la Sección 7ª y 3ª respectivamente de la Audiencia de Barcelona que decidieron la acumulación de todas la causas al Juzgado de Instrucción n° 31 de Barcelona. En apoyo de su pretensión acumulativa, exhibió sendos autos dictados por las Secciones 3ª y 7ª de la Audiencia provincial ya referenciados, solicitando en consecuencia la suspensión del juicio oral señalado por este Tribunal en el día de la fecha, en cuyo acto se dio traslado a las partes acusadoras que se opusieron a la petición efectuada por la defensa del acusado.

La Sala acordó denegar la petición efectuada por la defensa, remitiéndose a la resolución que sobre tal petición acumulativa consta en las actuaciones y que no fue recurrida por la defensa.

La petición de acumulación solicitada por la defensa del acusado, formulada como cuestión previa, ya fue anteriormente peticionada según se desprende de los folios 368 y 369 ante el Juzgado de Instrucción n° 18, que fue resuelta mediante Auto de fecha 5 de Diciembre de 2002 - folios 373 y 374- en sentido desestimatorio, por cuanto como allí se razonaba la distinta fase procesal de las dos causas, habida cuenta que en la presente se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado mediante resolución de fecha 31 de Octubre de 2002, haciendo inviable el plantear problemas de acumulación una vez abierto el juicio oral (Sentencia del Tribunal Supremo 1320/98 de 5 de Noviembre, Ponente Excmo. Sr. De Vega Ruiz). Dicha resolución devino firme al no formular la defensa recurso alguno. El Tribunal a la vista de la cuestión previa formulada, conviene en suscribir íntegramente los razonamientos contenidos en el mencionado Auto de fecha 5 de Diciembre de 2002, a lo que únicamente añadirá que la documentación acompañada por la defensa en apoyo de su petición acumulativa, que fue rechazada por la Sala, se hacía referencia como imputado a persona distinta al acusado, por lo que ninguna vinculación puede extraerse a los efectos de la acumulación que se solicita, que debe por ende ser rechazada por las razones de extemporaneidad ya explicitadas.

SEGUNDO.- Los hechos descritos en el relato fáctico son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del C. Penal, al concurrir los elementos definidores de dicho ilícito penal, que son:

a) En cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara.

c) En lo concerniente al título, que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud de la depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente le posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil.

d) En lo tocante a la acción, se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, trasmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, significativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño.

e) Resultando bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicialidad patrimonial por otro, afectando al depositante, comitente, mandante, etc... es decir, al titular dominical de los objetos apropiados.

f) Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detentación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Conjunto de factores o exigencias a las que viene aludiendo la Jurisprudencia de esta Sala, SS. de 27 de Junio de 1975, 14 de Enero de 1976, 4 de Julio de 1980, 20 de Enero de 1984, 25 de Junio de 1985 y las más recientes 938/1998 de 8 de Julio, 695/2000 de 11 de Septiembre y 1274/2000 de 10 de Julio, entre otras muchas.

Concurren en el caso que nos ocupa claramente los elementos descritos, pues como posteriormente se profundizará al valorar la prueba practicada, el acusado recibió de Jesús la cantidad de cuatro millones de pesetas a fin de que los invirtiera en subastas judiciales y obtener una rentabilidad, mediante un documento suscrito por ambos -folio 339, nº 5 de la querella inicial- lo cual constituye un título apto para integrar el tipo objeto de acusación. El acusado incorporó a su patrimonio la cantidad recibida, aplicándola a fines propios, sin entregarla al querellante, a pesar de su reclamación aún hasta la fecha. El ánimo de lucro aparece finalmente implícito en la acción descrita.

Por las acusaciones se ha peticionado la concurrencia de la circunstancia prevista en el nº 6 del artículo 250 del C. Penal, sin especificar si la agravación solicitada debe atender al importe de la suma objeto de delito o a la difícil situación que su pérdida generó para el querellante. Previamente a determinar sobre la procedencia de dicha circunstancia agravante conviene puntualizar que la circunstancia prevista en el artículo 250 n° 6 del C. Penal, comprende tres modalidades independientes que pueden integrar la agravante cada una por si sola. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo que ha excluido que sea necesario que a la especial gravedad de la cuantía de la defraudación se acumule un perjuicio de especial entidad -que normalmente sólo será el reverso del valor de la defraudación- y una situación económicamente gravosa para la víctima o su familia (ver SSTS. de 12 de Febrero de 2000 n° 173/2000, Pte. Excmo. Sr. Jiménez Villarejo y de 30 de Enero de 2001, n° 103/2001, Pte. Excmo. Sr. Aparicio Calvo-Rubio).

En el caso que nos ocupa considera el Tribunal que procede apreciar la mentada circunstancia agravante n° 6 del artículo 250 C. Penal, por cuanto objetivamente considerada la suma de cuatro millones de pesetas, supera la cifra de dos millones que para apreciar el subtipo agravado fija el T. Supremo (SS. 706/1997 de 12 de mayo y 28 de Diciembre de 1998) con carácter orientativo, pues como en la STS. n° 692/1997 de 7 de Noviembre, deben sopesarse los diversos factores concurrentes.

Pues bien, en el caso enjuiciado, existe un dato acreditado que indica la penuria del querellante, y ese dato objetivo nos lo ofrece el propio acusado quien manifestó en el acto del juicio que Jesús tuvo que abandonar la pensión donde ambos se alojaban, pues no tenía dinero para pagarla. Y el otro dato que inclina al Tribunal a la apreciación agravatoria, es el hecho, documentado mediante testimonio del Juzgado Penal n° 9 de Barcelona -folios 78 a 274- Procedimiento Abreviado n° 67/2000, en el que resultó condenado el querellante Jesús , como autor, entre otros de un delito de realización arbitraria del propio derecho -Sentencia dictada en Apelación por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, folios 242 a 250- por cuanto ante la negativa a la devolución del dinero entregado, al acusado, el querellante -allí acusado- agredió físicamente a Juan a fin de conseguir hacerse con su pago. Aun cuando dicha conducta fue reprobada penalmente, indica que la situación del querellante era desesperada pues prefirió acudir a la vía de hecho antes de solucionar vía judicial su legítima reclamación. De lo que se colige, y así lo entiende el Tribunal, es que concurre la circunstancia agravatoria solicitada, por cuanto el acusado dejó a la víctima en una situación económica sumamente difícil, encuadrable en el tenor literal del artículo 250 n° 6 C. Penal, lo que acarreará trascendencia a los efectos penológicos que se determinarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan por su directa, voluntaria y material participación en los hechos descritos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del C. Penal.

Tal grado de convicción lo alcanzó el Tribunal tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme establece el artículo 741 de la LECRIM.

Principiaremos por la declaración del querellante Jesús quien en el acto del juicio narró cómo tras la venta de un taxi/ el acusado le propuso poner el dinero para sacar una rentabilidad, que al principio empezaron a pagárselo, pero, posteriormente le dieron largas para recuperar el dinero porque lo necesitaba, pero no se lo han devuelto.

El documento lo firmaron los dos. El dinero se lo entregó en un piso de la C/ Numancia. La condena que está cumpliendo es por la agresión al acusado por estos hechos. Respondiendo a preguntas de la Acusación Particular que: entregó el dinero al Sr. Juan . Los intereses se los llevaba el Sr. Juan a la misma pensión.

El documento obrante al folio 339, acredita que efectivamente Jesús entregó a Juan en calidad de depósito y para la inversión en Juzgados con propósitos de adjudicaciones en subasta, la cantidad de 4 millones de pesetas.

Por su parte el acusado se ha limitado a negar que recibiera dicha cantidad, indicando que los cuatro millones no se los dejó al declarante, sino al Sr. Constantino y éste le dijo que había sido devuelto posteriormente, añadiendo que posiblemente la firma del documento fuera la suya, pues se encuentra imputado en diversos Juzgados, por hechos similares, y en algunos documentos firmaba personalmente y en otros le imitaban su firma. Concluyendo en su declaración que se encuentra en la situación actual por haber recibido indicaciones de un tal Don. Constantino , subastero de los Juzgados.

Dicha declaración obedece a razones puramente exculpatorias, por cuanto, en fase de Instrucción - folios 66, 67 y 340-, negó haber suscrito el documento reseñado con anterioridad. Sin embargo la prueba pericial practicada -folios 323 a 331- que fue ratificada en el acto del juicio oral por los peritos de la policía científica números 199 y 215, especialistas en Documentos Copia concluyeron que la firma dubitada obrante en el documento -folios 5 y 339- ha sido realizada por el acusado Juan .

Puede concluirse por tanto que a pesar de su negativa de haber recibido el dinero por parte de Jesús , con obligación de devolverlo a su requerimiento, y haber dispersado su declaración hacia otra persona distinta, al parecer un tal Sr. Constantino , al que, ni siquiera mencionó en su declaración en fase de Instrucción lo cierto y así lo tiene acreditado el Tribunal es que el acusado se apropió indebidamente de la cantidad entregada por Jesús , comportando el tipo penal descrito con la agravante descrita en el artículo 250.6 del Código Penal, por lo que procede condenar al acusado a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pena que se impone en su mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116.1 del C. Penal, procede condenar al acusado a pagar al querellante Jesús la cantidad de cuatro millones de pesetas -actualmente 24.040 euros más los intereses legales.

Asimismo con base en el artículo 123 del C. Penal que señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, cuya intervención en la causa ha sido útil a la misma.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y NOVENTA DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la Acusación Particular.

Por la vía de responsabilidad civil abonará a Jesús en la suma de CUATRO MILLONES DE PESETAS -24.040 EUROS- más los intereses legales. Acredítese la solvencia de dicho acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.