Sentencia Penal Nº 287/2004, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 195/2004 de 05 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal: Rollo núm. 195/04

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Núm. 315/03

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Huelva

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena.

Magistrados

D. Santiago García García.

Dª. Mercedes Izquierdo Beltran.

En Huelva a 5 de noviembre de 2004.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia de la Iltma Sra. Dª Mercedes Izquierdo Beltran, ha visto en grado de apelación el Procedimento Abreviado nº 315/04, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por un delito de Allanamiento de Morada en virtud del recurso interpuesto por Juan Pablo representado en esta instancia, por la Procuradora Dª. Pilar García Uroz y defendido por el Letrado D. José María Uriarte Valiente, recurso en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de parte apelada.

Antecedentes

1º.- Se acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

2º.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad, en fecha 21 de septiembre de 2004, dictó sentencia, cuyos "Hechos Probados" dice así "A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado que sobre las 17'45 horas del día 23 de mayo de 2000 Juan Pablo ( a la sazón de 28 años de edad, con los antecedentes penales que figuran relacionados en la causa), sin que conste obrara con el propósito de obtener un beneficio económico, entró en la vivienda habitada por Víctor y por la hermana y el cuñado de este, sita en la CALLE000 núm. NUM000 , de Hinojos (Huelva) por una ventana o cristalera, que se encontraba abierta, situada en el piso NUM001 de la misma, al que accedió desde la azotea de la edificación contigua, abandonando seguidamente dicha vivienda al ser sorprendido por uno de sus moradores en uno de los dormitorios de ésta; dicho acceso a la vivienda descrita fue realizado por Juan Pablo sin conocimiento ni consentimiento de sus moradores."

Dicha resolución termina con el Fallo que literalmente dice ,Que absolviendo Juan Pablo del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del que venía siendo acusado, debo condenar y condeno al mencionado acusado, cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, ya definido, sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas de este juicio. "

3.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en el doble efecto, remitiéndose a este Tribunal las actuaciones para su deliberación y Fallo, lo que ha tenido lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados por la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo del recurso, es la vulneración del derecho de defensa, porque la modificación de la calificación que alternativamente pidió el Ministerio Fiscal sobre los hechos, como delito de allanamiento de morada, apreciada finalmente por el Juzgador vulnera el derecho de defensa al privar al acusado de valerse de los medios de defensa oportunos, al haberse introducido una modificación sustancial de la calificación que vulnera el derecho de defensa.

Efectivamente la homogeneidad delictiva ha venido y viene siendo entendida por las Tribunales sobre la base de criterios restrictivos por tratarse de una materia que incide directamente en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona de forma que solo en los supuestos en que la acusación por un delito lleve implícito la acusación por otro está permitido condenar por delito diferente, así lo estima el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 24 de octubre de 1991 invocada por el apelante, pero en aquel supuesto en que se planteaba la acusación por un delito de estafa y la condena por un delito de alzamiento de bienes el Alto Tribunal viene afirmar que ,si se presenta alguna duda al respecto, las partes acusadoras deben formular calificaciones alternativas, o recurrir en los casos de condena con violación del principio acusatorio, que es lo que ocurrió en el caso presente, a fin de impedir que queden sin castigo conductas merecedoras de sanción penal".

En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral en el trámite de calificación definitiva de los hechos, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial expuesta, solicitó alternativamente a la petición provisional de condena por delito de robo en casa habitada, la condena como autor de un delito de allanamiento de morada, tras el resultado de la prueba practicada en el acto oral.

El cambio introducido en este trámite, no vulnera el principio acusatorio, por cuanto los hechos objeto de acusación se revelan idénticos, y ambos tipos penales protegen la inviolabilidad del domicilio, si bien desde distintas perspectivas. La defensa ante esta calificación alternativa pudo solicitar el aplazamiento de la sesión del juicio a fin de que pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, de acuerdo con lo previsto en el núm. 4 del art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no hizo por lo que ahora no puede alegar la vulneración de este derecho de defensa. En relación con esta última exigencia, se ha dicho que "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia" (STS 20 de mayo de 2001), resolución que hace suya la doctrina recogida por el Juzgador de lo Penal, (STS, 512/2000, de 23 de marzo) en la que es objeto del presente recurso y que ,aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio".

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Niega el recurrente la posibilidad de valorar la declaración ,sumarial" del testigo morador de la vivienda que no compareció al acto del juicio oral, ya que su interrogatorio fue practicado sin la comparecencia del Letrado de la defensa.

Efectivamente en este caso la declaración del testigo denunciante, morador de la vivienda se prestó en el Juzgado de Paz de Hinojos, sin la comparecencia del Letrado, pero en este caso la condena del acusado como autor de un delito de allanamiento de morada, no se basa únicamente en la declaración de este testigo, como prueba de cargo sino en el propio reconocimiento por parte del acusado de que entró en su morada por la ventana, así consta en su declaración prestada con todas las garantías ante el Juez Instructor, en la que literalmente dice: ,que efectivamente se introdujo por una ventana a lo que era un cuarto de baño y empujó la puerta encontrándose de pleno con un Sr. que se encontraba durmiendo, que inmediatamente se disculpó y salió por el mismo sitio donde había entrado quedándose en la pensión tranquilamente hasta que apareció la Guardia Civil..."

Como razona la sentencia apelada, la validez del testimonio de la víctima introducida en el plenario por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es considerada por la doctrina jurisprudencia con validez probatoria siempre que no haya sido posible la comparecencia del testigo en el acto del juicio y que aquellas declaraciones hayan sido prestadas salvando el principio de contradicción. La STS núm. 2086/2000 de 8 de septiembre, dice que «Constituye doctrina jurisprudencial consagrada la de que la suspensión del juicio oral no es imperativa, es más, resultaría improcedente en muchos supuestos, cuando el testigo incomparecido se encuentra ilocalizable, en ignorado paradero, habiéndose agotado razonablemente las gestiones, entre ellas y fundamentalmente, las policiales, para su localización. Sus declaraciones pueden incorporarse al juicio como medio de prueba valorable por el Tribunal mediante el procedimiento previsto en el art. 730 de la LECrm. Posibilidad justificada por el hecho de que, estando sujeto el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, cuidando de la observancia de las garantías necesarias para la defensa. Ante la imposibilidad de comparecencia del testigo, el Juzgador recabó la pericia del Medico Forense quien constató el delicado estado de salud del testigo morador de la casa, que justifica su incomparecencia al acto del Juicio, incomparecencia con la que la defensa se mostró conforme con la celebración del acto sin su intervención como consta en el escrito de fecha 7 de septiembre de 2004, que consta al folio 159 de la causa.

Pero es que además en este caso la declaración del testigo y el acusado respecto a los hechos que integran el delito de allanamiento de morada son plenamente coincidentes por lo que consideramos que no se ha infringido el principio de contradicción ni se ha vulnerado su derecho de defensa ante el hecho admitido por el mismo de que entro en la vivienda por lugar que no es el habitualmente utilizado para ello (la ventana) y que al ser sorprendido por el moradora, abandonó la casa por el mismo sitio.

TERCERO.- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 202 del Código Penal, es el segundo de los motivos expuestos por considerar que no existe prueba que fundamente la condena por el delito de allanamiento de morada.

El delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202 del Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: que la entrada se lleve a efecto en morada ajena, morada entendida como el ámbito espacial del domicilio de una persona física, suficientemente protegido del exterior para que pueda constituir una esfera reservada a la intimidad de la persona o las personas que residen en ella. Aún cuando en el momento en que se realice la entrada la morada no se encuentre habitada, el allanamiento existe siempre que el lugar esté destinado habitualmente a alojamiento incluso accidental.

El acusado reconoce desde el inicio de las actuaciones la entrada en la vivienda habitada por Víctor y su hermana, por lo que este requisito queda probado por su propia declaración que viene a corroborar la del testigo denunciante.

La entrada o permanencia en la morada tiene que tener lugar contra la voluntad del morador. Falta de autorización del morador de la vivienda que en este caso queda igualmente probado no solo por el hecho de que el acusado accedió al interior de la misma saltándose por una ventana, sino porque al ser advertido por el morador huyó por el mismo sitio que había entrado.

En cuanto al animo doloso resulta evidente que la permanencia en el domicilio ajeno no lo fue con ánimo de lucro y por ello el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, solicitando la condena por el allanamiento, porque el acusado conocía la ajenidad del lugar y pese a ello entra en la morada por la ventana, por lo que conocía su carácter reservado por mucho que su acción estuviera guiada por el deseo de encontrar a la joven que buscaba. Aunque no conste un ánimo concreto de permanecer en la vivienda la entrada sin conocimiento de su morador que en este caso se encontraba descansando este ,se presume siempre que no se pruebe lo contrario, demostrándose la concurrencia de dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella contra la voluntad del ofendido". (STS 18 de junio de 1990)

El motivo debe rechazarse.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena a imponer el recurrente solicita su imposición en la mínimo, alegando la ausencia de circunstancias que justifique una pena superior a la de seis meses de prisión.

La pretensión debe tener acogida por cuanto aún cuando el art. 66 del Código Penal deja al arbitrio del Juzgador la determinación de la pena a imponer, en este caso teniendo en cuenta el escaso tiempo que el acusado permaneció en la vivienda ya que al ser sorprendido por el morador abandonó la casa seguidamente, entendemos mas ajustada a la entidad de los hechos la pena mínima de 6 meses de prisión prevista para el delito en el art. 202 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

El Tribunal HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo , contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº cuatro de Huelva, con fecha 21 de septiembre de 2004, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 315/04 y en consecuencia revocar la citada resolución en el sentido de condenarle como autor del delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas del juicio, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.