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Última revisión
08/03/2004
Sentencia Penal Nº 287/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 396/2003 de 08 de Marzo de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2004
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DELGADO GARCIA, JOAQUIN
Nº de sentencia: 287/2004
Núm. Cendoj: 28079120012004100224
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2002 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió a D. Emilio del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida dicho acusado, representado por la procuradora Sra. Álvarez Pérez y ponente D. Joaquín Delgado García.
1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 141/02 contra Emilio que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 13 de enero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El acusado D. Emilio , nacido el día 6 de enero de 1969 en Guinea Bissau, hijo de Gerardo y de Clemente , sin antecedentes penales en España, sobre las 16,40 horas del día 25 de junio de 2002 encontrándose a la altura del nº 34 de la calle Cortes de la localidad de Bilbao procedió a entregar a D. Aurelio , a cambio de 20 euros, dos envoltorios que sacó de su boca los cuales contenían 0,16 gramos de heroína de una riqueza del 16,9% expresada en diacetilmorfina HCL.
En el momento de la detención al acusado le ocuparon los agentes de la Ertzantza 42,75 euros.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,16 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO. Debemos absolver y absolvemos libremente a D. Emilio del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.
Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, expídase mandamiento de devolución a favor de D. Emilio por importe de 42,75 Euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa, y comuníquese el fallo absolutorio recaído a la comisaría de la Ertzantza de Bilbao a los efectos de que se continúe, si así fuera procedente con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992 de 21 de febrero con el atestado nº referencia NUM000 respecto de D. Emilio .
Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: ÚNICO.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por inaplicación del art. 368 CP.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de febrero del año 2004.
PRIMERO.- La sentencia recurrida absolvió al súbito de Guinea Bissau, del delito contra la salud pública por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal. Se estableció como hechos probados la venta por veinte euros de dos pequeños envoltorios de heroína que pesaron 0,16 gramos con una pureza del 16,9% y se absolvió en aplicación de una doctrina de esta sala que excluye la antijuricidad en esta clase de delitos cuando, por la insignificancia de la cantidad y principio activo de la clase de sustancia estupefaciente de que se trate, cabe afirmar la prácticamente nula nocividad para la salud.
Contra dicha sentencia recurre en casación el Ministerio Fiscal por un solo motivo al amparo del art. 849.1º LECr, en el que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 368 CP.
Entendemos que no nos hallamos ante ese supuesto de insignificancia que puede justificar en casos extremos un pronunciamiento absolutorio, sino ante la venta de dos papelinas de heroína de las que ordinariamente se venden en nuestras ciudades de modo clandestino a sabiendas de que se trata de un tráfico ilícito. 0,16 gramos es un peso normal para tal clase de ventas y un 16,9% de pureza también es habitual en estos casos.
Recientemente esta sala viene aplicando unos mínimos, por debajo de los cuales caben pronunciamientos absolutorios, que son los siguientes: 0,66 miligramos para la heroína, 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 1,002 miligramos para el LSD, 0,02 gramos para el MDMA y 0,002 gramos para la morfina.
Son las dosis mínimas psicoactivas, esto es, la cantidad mínima necesaria para que afecte a las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Por encima de estos mínimos hay que entender que el hecho puede ser objeto de condena en base al art. 368 CP, porque afecta al bien jurídico protegido en esta norma, que es la salud pública. Se trata de un delito de peligro abstracto para cuya perfección no se exige prueba de que haya afectado a la salud de alguna persona en concreto. Cuando se trata de cantidades que superan en exceso esos mínimos psicoactivos, la única actividad atípica (no delictiva) es la tenencia para autoconsumo (individual o compartido).
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su motivo único y, en consecuencia, anulamos la sentencia que absolvió a Emilio , del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando de oficio las cosas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa si en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.