Sentencia Penal Nº 287/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 17/2004 de 30 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 17/2004

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1287/2000

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a treinta de marzo de dos mil cinco.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 1287/2000 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona seguida por los delitos de malversación y de receptación contra los acusados Gaspar , nacido el día 16 de junio de 1948 en Barcelona, hijo de Felipe y de Rosa, con domicilio en Es Mercadal (Menorca), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Laura Espada Losada y defendido por el Letrado don José Antonio Vico Vico; y Baltasar , nacido el día 29 de julio de 1950 en l'Hospitalet de Llobregat, hijo de Joan y de Josefina, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Raquel Palou Bernabé y defendido por el Letrado don José Manuel Espejo Merelo, siendo partes acusadoras la Acusación particular constituida por la Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador don Ildefonso Lago Pérez y defendida por la Letrada doña Yolanda Hernández i Darnés, y el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación del artículo 432.1 del Código Penal y de un delito de receptación del artículo 298. 1 y 2 del mismo Código, reputando autor del delito de malversación al acusado Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo la pena de 4 años de prisión con inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años, y pago de las costas por mitad, y reputando autor del delito de receptación al acusado Baltasar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo las penas de 18 meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros y 225 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de anticuario por tiempo de 3 años, y pago de las costas procesales por mitad.

En igual trámite la Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación del artículo 432.1 del Código Penal y de un delito de receptación del artículo 298. 1 y 2 del mismo Código, reputando autor del delito de malversación al acusado Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y pago de las costas por mitad, y reputando autor del delito de receptación al acusado Baltasar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo las penas de 2 años de prisión, multa de 25 meses con una cuota diaria de 18 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de anticuario por tiempo de 4 años, y pago de las costas procesales por mitad.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado Gaspar en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, la condena como autor responsable de un delito de malversación de uso del artículo 433 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuante analógica de arrepentimiento del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6, con carácter cualificada, y atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, procediendo imponer al mismo la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 5 euros y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses.

La Defensa del acusado Baltasar en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las conclusiones provisionales solicitando la absolución del mismo.

Hechos

PRIMERO. El acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de funcionario por oposición de la Generalitat de Catalunya destinado en el Museu d'Arqueologia de Catalunya, dependiente del Departament de Cultura, durante el período comprendido entre los años 1986 a 1996 desempeñó las funciones de oficial de trabajo de bienes culturales y jefe de almacén y, desde 1996 a 1999, de auxiliar de almacén y colecciones, teniendo entre sus funciones la de realizar el catálogo índice y ordenar las obras de arte y objetos que llegaban al citado Museu. Durante todo este tiempo, el acusado Gaspar fue guardando en el despacho que ocupaba en el mismo Museo diversos objetos consistentes en mosaicos romanos, bustos, cerámica, así como grabados de arquitectura y de monumentos romanos de los autores Sebastián (1720-1778) y Jesús Luis (1758-1810), material que en su mayor parte procedía del mismo Museo, siendo parte de material procedente de excavaciones realizadas privadamente por el mismo acusado. Cuando en fecha 16 de febrero de 1999 el acusado Gaspar fue relevado en dichas funciones por el Director del Museo, entre este mismo día 16 y el día 24 del mismo mes de febrero el acusado, actuando con el propósito de apoderamiento definitivo, trasladó los objetos y grabados desde el despacho que había venido ocupando en el Museo hasta su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de Barcelona, a un trastero en el mismo edificio de la CALLE000 y a un local sito en la calle La Palma núm. 2 de Barcelona.

De entre los objetos y grabados de los que el acusado se apoderó en su exclusivo beneficio, una parte de ellos, valorada en 18.805,60 euros era propiedad del Museu d'Arqueologia de Catalunya, tratándose de ocho piezas arqueológicas, once grabados de Jesús Luis y un total de 2.476 documentos. Respecto del restante material arqueológico y grabados de que el acusado Gaspar se apoderó, siendo su total valor el de 74.940,16 euros, no consta plenamente acreditada la titularidad del Museu d'Arqueologia de Catalunya.

Ninguno de los objetos, obras y grabados, de los que se apoderó el acusado Gaspar había sido declarado expresamente de valor histórico o artístico.

En la tarde del día 4 de abril de 2000 por agentes de la Policía Judicial se practicó diligencia de entrada y registro, proveídos del correspondiente mandamiento judicial y con asistencia del Secretario del Juzgado de Instrucción de Guardia de Barcelona, en el domicilio del acusado Gaspar , hallándose tres grabados de Sebastián colgados en la pared de una salita, numerosas bolsas conteniendo fragmentos de cerámica, piedras pulidas, platos, vasijas, y otros restos arqueológicos así como otros muchos grabados y litografías. Durante la práctica de este registro, el acusado Gaspar de manera espontánea informó a los agentes actuantes que en el mismo edificio poseía un trastero así como un local en la calle La Palma núm. 2-4 de Barcelona, en donde igualmente almacenaba objetos arqueológicos, autorizando voluntariamente a los agentes para el registro del trastero y del local, lo que se realizó en la misma tarde del día 4 de abril de 2000, una vez finalizado el registro del domicilio, hallándose en el trastero varias cajas de cartón que contenían restos de cerámica de valor arqueológico, así como una caja conteniendo expedientes de yacimientos arqueológicos con el anagrama del Museu d'Arqueologia de Catalunya, y en el almacén de la calle La Palma dos cajas conteniendo documentación sobre piezas arqueológicas y otra caja conteniendo piezas de arqueología tales como vasijas, platos, cuencos y figuras. Gracias a esta manifestación del acusado, logró recuperarse la totalidad de los objetos, grabados y documentos que el acusado había extraído del Museu d'Arqueologia de Catalunya, pues no consta que la Policía Judicial tuviera conocimiento de la existencia del trastero y local antedichos.

SEGUNDO. El acusado Gaspar en fecha no precisada entró en contacto con el también acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien regentaba un establecimiento de antigüedades denominado "Staffot", sito en la calle San Hermenegildo núm. 2-6 de Barcelona, y le quien le entregó cuatro grabados de Piranessi para que los pusiera a la venta, bajo promesa de entregarle una comisión por cada grabado vendido, sin que conste suficientemente acreditado que los grabados procedieran del Museu d'Art de Catalunya.

En fecha 5 de abril de 2000 agentes de la Policía Judicial hallaron en el establecimiento del acusado Baltasar cuatro grabados de Jesús Luis , que tenía a la venta por un precio que oscilaba entre 450,76 euros y 751,27 euros, sin que conste acreditado que ni uno sólo de dichos grabados proceda del Museu d'Arqueologia de Catalunya.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado PRIMERO del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de malversación del artículo 432.1 del Código Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Conforme a la sentencia de 10 de julio de 2000 la integración en el concepto de funcionario público, definido en el artículo 24.2 del Código Penal de 1995, requiere la concurrencia de dos elementos, el título por el que una persona accede a la función pública y el ejercicio de una función pública, concurrencia que ha de ser conjunta. Y la misma sentencia señala que se destaca en la jurisprudencia y en la doctrina que en el concepto de funcionario público no se requiere la nota de incorporación a un cargo escalafonado de la administración ni la permanencia en los servicios. En el caso de autos es cuestión no discutida la condición de funcionario público del acusado Gaspar , funcionario de la Generalitat de Catalunya por oposición, como él mismo dijo en el juicio oral, destinado en el Museu d'Arqueologia de Catalunya dependiente del Departament de Cultura estando, pues, al servicio de una Administración Pública, la Autonómica, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo. Por las funciones que desempeñaba el acusado, éste tenía una disponibilidad de hechos sobre los fondos del referido Museo y, en consecuencia, una obligación de custodiarlos.

Tampoco es discutido el carácter de efectos públicos de, al menos, una parte importante de los fondos del Museo que el acusado sustrajo. Sobre este particular, el Tribunal quiere hacer constar que a los efectos de la integración del delito de malversación únicamente se pueden tomar en consideración aquellos objetos, grabados y documentos cuya titularidad pública no es cuestionada ni por el propio acusado, habiendo quedado debidamente probada su pertenencia al Museu d'Arqueologia de Catalunya, pero no pueden tomarse en consideración los restantes objetos, grabados y documentos respecto de los cuales la titularidad del Museu d'Arqueologia de Catalunya es tan solo "probable", ni mucho menos aquellos cuya titularidad es "discutible", expresiones ambas que son las que utiliza el mismo Administrador del referido Museo, el señor Carlos Daniel , en su informe remitido al Juzgado de Instrucción en fecha 30 de abril de 2003 (folios 318 a 335) en el que se contienen tres relaciones de objetos, grabados y documentos, los que son propiedad del Museo (folios 320 a 325), los que son "de probable propietat" del mismo Museo (folios 327 a 330) y los que son "de discutible propietat" del Museo (folios 332 a 335). Es obvio que, en virtud del principio in dubio pro reo, el Tribunal no puede considerar que los objetos, grabados y documentos relacionados como de "probable propietat" y de "discutible propietat" del Museu d'Arqueologia de Catalunya, no pueden ser tomados en consideración a los efectos de integrar el delito de malversación por ser equívoco su carácter de efectos públicos.

Como sea que la valoración total de los objetos, grabados y documentos propiedad del Museu d'Arqueologia de Catalunya, asciende a un valor de mercado en el año 2000 de unos 18.805,60 euros (3.128.989 pesetas), resulta aplicable el tipo básico del delito de malversación del apartado 1 del artículo 432, pues tampoco consta probado que las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico.

Conforme recuerda la STS de 2 de febrero de 2002, el delito de malversación, en tanto constituye un delito de apropiación de bienes públicos que han sido confiados al autor, requiere «animus rem sibi habendi», pues éste es un elemento esencial de la acción típica de apropiación, y este «animus» no se diferencia del ánimo de lucro. La STS de 17 de noviembre de 2003 reitera la exigencia del ánimo de lucro, elemento subjetivo que además es expresamente exigido por el artículo 432.1 del vigente Código Penal, a diferencia de lo que ocurría en el anterior.

En el caso de autos el Tribunal no alberga duda alguna, dada la prueba practicada, de que el acusado tenía la intención de apoderarse definitivamente los objetos, grabados y documentos que sustrajo del Museu d'Arqueologia de Catalunya. Pese a que su Defensa en el trámite de conclusiones definitivas formuló, alternativamente a la absolución, la condena de su defendido como autor responsable de un delito de malversación de uso del artículo 433 del Código Penal, no es éste el tipo penal aplicable al caso sino el del artículo 432, precisamente por la concurrencia en el acusado del «animus rem sibi habendi», que es lo que diferencia las modalidades de malversación del artículo 432 y del artículo 433. Así, se señala en la STS de 10 de julio de 2000, en la que se dice que "la relación entre ambos tipos penales ha sido estudiada por la Sala en diversas ocasiones con idéntica solución, la última en sentencia núm. 389/2000, de 14 de marzo, según la cual, y siguiendo la doctrina marcada por las SSTS de 19 de junio de 1991, 12 de junio de 1993, 6 de junio de 1994, 3 de febrero de 1995, 8 de noviembre de 1995 y 14 de octubre de 1997, la diferencia entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal de 1973 radica en el ánimo con el que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos si se hace con «animus rem sibi habendi», o de apropiación definitiva, existirá una sustracción integrante de los tipos del art. 394. Si por el contrario se lleva a cabo con un «animus utendi», esto es, con el propósito de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estará en una malversación de uso prevista en el art. 396. Es ésta la diferencia sustancial entre ambos tipos, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos «ex post facto», de modo que la restitución ulterior de lo sustraído con intención definitiva, no hace desaparecer el delito del art. 394, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396, aunque en este caso el legislador haya establecido una cláusula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394." Doctrina que se reitera en la STS de 2 de julio de 2003 que señala que procede la incardinación en el artículo 432 cuando el Tribunal sentenciador aprecie la concurrencia del «animus rem sibi habendi», es decir, cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácter definitivo de los caudales o efectos públicos, y procederá el encuadramiento en el art. 433 cuando tan sólo sea de apreciar el «animus utendi», o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintegrarles.

Hubo en el acusado Gaspar ánimo de apoderamiento definitivo porque, pese a manifestar que no pensaba quedarse definitivamente estos objetos y que su intención era la de "vaciar" el despacho, lo cierto es que ni reintegró los efectos al Museo, ni los puso a disposición de algún responsable del Museo, pese al tiempo transcurrido, que fue de más de un año.

El delito de malversación no se aprecia como continuado porque, aunque se declara probado que los distintos objetos, grabados y documentos fueron sustraídos del Museo por el acusado entre los días 16 y 24 de febrero de 1999, no consta suficientemente acreditado si los objetos, grabados y documentos que son tomados en consideración para integrar el delito de malversación, los relacionados como propiedad del Museu d'Arqueologia de Catalunya en los folios 320 a 325, se sustrajeron del Museo en una sola ocasión o en varias.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado SEGUNDO del relato de hechos probados no son legalmente constitutivos del delito de receptación que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular imputan al acusado Baltasar , porque es conocido que el delito de receptación exige, como condicionamiento sine qua non, que inicialmente se haya propiciado positivamente un delito contra el patrimonio cuyos efectos aprovecha para sí el receptador infractor con conocimiento de su origen ilegítimo (SSTS de 22 de octubre de 1985, 14 de octubre de 1998, 16 de mayo de 2001 y ATS de 9 de febrero de 2000). En el presente caso la perpetración anterior de un delito contra la propiedad no ha quedado suficientemente acreditada o, dicho más propiamente, no está probado que los cuatro grabados de Piranessi que Baltasar recibió del acusado Gaspar y que le fueron intervenidos en su establecimiento el día 5 de abril de 2000 procedieran del Museu d'Art de Catalunya. Pese a que tanto la Acusación particular como el Ministerio Fiscal afirman que uno de los grabados de Piranessi que le fueron ocupados al acusado Baltasar tenía el sello del Museu d'Arqueologia de Catalunya en la parte posterior, en la causa no consta fotografía alguna ni diligencia de fedatario que acredite la existencia de este sello, ni el grabado ha sido puesto a disposición del Tribunal como pieza de convicción para poder apreciar por sí mismo la circunstancia afirmada por las acusaciones de la estampación del sello del Museu d'Arqueologia de Catalunya. Por el contrario, la testigo doña Marí Juana , restauradora, declaró en el juicio oral que el acusado Gaspar le llevó dos Jesús Luis para restaurar y que no recuerda haber visto ningún sello. No consta si estos dos grabados son parte de los cuatro que luego fueron intervenidos a Baltasar , pero es indicio de que los grabados carecían de sello en su parte posterior. El propio administrador del Museu d'Arqueologia de Catalunya Sr. Carlos Daniel , que es quien firma el informe (folios 318 a 335), en el juicio oral ratificó el informe y añadió que los grabados no tenían sello y que los grabados cuya fotografía consta a los folios 98 y 99, que son los que se corresponden con los intervenidos a Baltasar , Están dentro de los que probablemente no son del Museo".

En el juicio oral, depusieron testigos expertos en el tema manifestando que grabados como los intervenidos al acusado Baltasar se podían encontrar en subastas y anticuarios. Si a ello unimos que estos cuatro grabados intervenidos se atribuyen a Sebastián (1720-1778) y que todos los grabados que aparecen en la relación de propiedad del Museo (folios 321 y 322) se atribuyen a " Jesús Luis .", es decir a Jesús Luis (1758- 1810), hijo de Sebastián , y que en la relación de grabados que consta a los folios 321 y 322 como de propietat del Museo, ninguno de los grabados se corresponde con el tema de los grabados hallados en poder del acusado Baltasar , los cuatro con temas de capiteles y basamentos de columnas, ha de alcanzarse la conclusión de que no se ha acreditado cumplidamente que los grabados hallados en poder del acusado Baltasar sean de propiedad del Museo y, en consecuencia, en virtud del principio in dubio pro reo, ha de estimarse que falta el primer elemento del delito de receptación cual es la previa existencia de un delito contra el patrimonio, por lo que procede dictar la absolución del acusado Baltasar .

TERCERO.- Del antes definido delito de malversación es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Gaspar por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal, participación que resulta de la prueba practicada. El acusado ya en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción reconoció que sacó del Museo objetos patrimonio del mismo y los llevó a su domicilio, que lo realizó entre el 16 y el 24 de febrero de 1999, reconociendo que se llevó entre 40 y 50 grabados, 16 piezas de cerámica negra, 3 piezas de cerámica de figuras, un cono egipcio así como varias cajas con piezas de cerámica. El hallazgo en su poder de estos y otros objetos, grabados y documentos propiedad de Museu d'Arqueologia de Catalunya resulta plenamente acreditada por las diligencias de entrada y registro, practicadas con todas las formalidades legales, documental consistente en el informe remitido al Juzgado de Instrucción por el Administrador del citado Museo, en sus folios 320 a 325, y declaraciones en el juicio oral de los testigos señores Ernesto y Carlos Daniel .

CUARTO.- Concurren en el acusado Gaspar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño, del artículo 21.6 con relación al 21.4 con el artículo 21.6, y atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

La STS de 20 octubre de 2003 recuerda la doctrina sentada en la STS de 27 julio de 1999 de que "la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia. No para construir atenuantes «incompletas», es decir circunstancias en las que no concurre alguno de los elementos que el legislador estimó necesarios para su configuración, sino para reconocer efectos atenuatorios a aquellas circunstancias en las que concurra la misma «ratio» atenuatoria. En las atenuantes «ex post facto» (núm. 9 del art. 9 del Código Penal 1973, números 4 y 5 del art. 21 del Código Penal 1995), el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, bien orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (art. 21.4º) bien a la tutela de las víctimas (art. 21.5º)". Y la STS de 19 de septiembre de 2002, con cita de las SSTS de 29 de septiembre de y 6 de octubre de 1998 y 25 de septiembre de 2000, señala que "en la atenuante de arrepentimiento se ha sustituido, primero jurisprudencialmente y posteriormente en el propio Código Penal, el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y constricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado".

Lo que exige en todo caso la jurisprudencia para estimar integrante de atenuante analógica de confesión, cuando ya el procedimiento se dirigía contra el confesante, es que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos (SSTS 13 de julio de 1998, 17 de septiembre de 1999, 13 de octubre de 1999, 10 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 30 de mayo de 2001). Así, en la STS de 20 de octubre de 1997 se apreció una circunstancia atenuante analógica a la de arrepentimiento teniendo en cuenta el favorecimiento de la investigación de los hechos que la conducta colaboradora del recurrente determinó.

En el caso de autos, la atenuante analógica a la de reparación del daño se fundamenta en el hecho de que el acusado, durante la entrada y registro que practicó la Policía Judicial en su domicilio, prestó una colaboración activa al manifestar espontáneamente a los agentes que en dos inmuebles de su propiedad sobre los que no existía mandamiento de entrada y registro, el trastero sito en la CALLE000 y el local sito en la calle La Palma núm. 2, guardaba más objetos. En efecto, consta en el atestado (folio 21), diligencia en que se hace constar que durante la práctica del registro del domicilio del acusado Gaspar éste informó a los agentes actuantes que en el mismo edificio poseía un trastero así como un local en la calle La Palma núm. 2-4 de Barcelona, en donde igualmente almacenaba objetos arqueológicos, autorizando voluntariamente a los agentes para el registro del trastero y del local, lo que se realizó en la misma tarde del día 4 de abril de 2000, una vez finalizado el registro del domicilio. Es evidente que con esta acción el acusado contribuyó eficazmente a la recuperación de todos los objetos, grabados y documentos puesto que sin esta indicación no hubiera sido posible, al no constar que la Policía Judicial tuviera conocimiento de dichos trastero y local.

Respecto de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, la paralización denunciada por la Defensa es cierta pues del examen de las actuaciones resulta una paralización irrazonable, por no constar causa justificante, del procedimiento desde el día 28 de junio de 2001 (folio 286), en que se unió a las Diligencias Previas un informe del Museu d'Arqueologia de Catalunya hasta en día 4 de febrero de 2003 (folio 292), en que se dictó auto por el que se acordó continuar la tramitación de las actuaciones por los trámites del Capitulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Procedimiento Abreviado). Se trata de una paralización de las actuaciones por tiempo de un año y siete meses que no tiene justificación por lo que la dilación sufrida con motivo de dicha paralización ha de reputarse indebida y, de conformidad con la reiterad Jurisprudencia, aplicarse la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal (en este sentido cabe citar la STS de 19 de septiembre de 2000 en que estimó la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, con el efecto de apreciar la atenuante analógica, en un supuesto de paralización del procedimiento durante dos años y seis meses sin obedecer a ninguna causa que lo pudiera justificar.

Valorada por el Tribunal la concurrencia de ambas circunstancias modificativas, en consideración a la gravedad del delito castigado y a la necesaria obligación de proteger el patrimonio histórico y cultural, de conformidad con el artículo 66.4 del Código Penal el Tribunal impone al acusado Gaspar las penas inferiores en un solo grado a las señaladas en el artículo 432, que son las de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, siendo pues las inferiores en grado de cada una de ellas la de prisión de un año, seis meses y un día a tres años menos un día e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años y un día a seis años menos un día (artículo 70.1, 1ª y 2ª, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). Se impone, las penas de dos años de prisión y cinco años de inhabilitación absoluta.

QUINTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado Gaspar al pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la mitad restante correspondiente al acusado absuelto Baltasar .

La Defensa del acusado Baltasar en el juicio oral ha solicitado, para el caso de dictarse la absolución del mismo, la condena de la Acusación particular al pago de las costas procesales.

El artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad, en caso de absolución de los acusados, de la condena en costas del querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. Tiene ya tiene declarado este Tribunal que en defecto de definición legal de temeridad o mala fe, resulta obligado acudir a las citas jurisprudenciales. Sentado por el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de la mala fe de las acciones judiciales, como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas empecinadas e incluso fraudulentas, el Tribunal Supremo ha venido apreciando temeridad o mala fe en la actuación incompatible con la certeza del hecho delictivo (sentencia 31 diciembre 1953), cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia (sentencias de 25 marzo 1.993, 15 enero, 13 y 18 febrero y 10 diciembre 1997), señalando en las sentencias de 12 abril 1980 y 20 junio 1986 que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta la pretensión, la mantiene en el proceso, y la temeridad, a quien si obrase con la diligencia debida pudo haberse enterado de que no le asistía razón para adoptar tal postura procesal. En definitiva, se aprecia mala fe o temeridad cuando los hechos que se relatan y que motivan la incoación del procedimiento penal son inveraces, total o parcialmente.

Debemos, pues, partir de la consideración de que una imputación o acusación es gratuita cuando carece de fundamento y viene guiada por la mala fe, siendo obligado distinguir entre la acusación privada de solidez y de verosimilitud, por insuficiencia de substrato probatorio, y la acusación temeraria y formulada con mala fe por carecer de todo fundamento y con constancia de la falta de certeza de los hechos en que se apoya. Sólo en este segundo supuesto resulta justificada la imposición de las costas a la Acusación Particular.

En el caso de autos, la acusación que venía manteniendo la Acusación particular contra Baltasar en modo alguno puede ser reputada de infundada, siendo su criterio compartido por el Ministerio Fiscal que también formuló escrito de acusación contra el mismo acusado y por el mismo delito, y asumido por el Juez de Instrucción que dictó auto de apertura del juicio oral. Que posteriormente, y en función del resultado de la prueba practicada en el juicio oral, el Tribunal absuelva al acusado por no concurrir uno de los elementos del tipo penal, no convierte la acusación en temeraria por infundada cuando, como es de apreciar en esta sentencia, la absolución del acusado Baltasar se fundamenta no en al inexistencia del hecho sino en la aplicación del principio in dubio pro reo.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Baltasar del delito de receptación por el que venia acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de malversación, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño y atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años y al pago de la mitad de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Dése el destino legal a los objetos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.