Sentencia Penal Nº 287/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 57/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 57/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 247/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Dª OLGA ROIGE VILA

En la Ciudad de Barcelona a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 247/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona , por delito contra la salud pública, contra Francisco , natural de Hospitalet de Llobregat, nacido el día 10 de julio de 1979, hijo de José y Remedios, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Hospitalet de Llobregat; con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Eva Morcillo Villanueva, y defendido por el Letrado D. David Mir Castejón ; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión, 1200 euros de multa , accesorias y pago de costas.

Con carácter alternativo, considero que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, del mismo precepto legal- artículo 368 CP - , del que debía responder el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e insto una pena de 1 año de prisión y costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

UNICO. Probado y así se declara, que sobre la 1,30 horas del día 19 de enero de 2008, Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, salio del interior del portal sito en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, lugar de venta habitual de droga, en compañía de un amigo, tras haber adquirido una papelina de cocaína, que pretendían consumir inmediatamente después, junto con un tercer amigo, que les esperaba en un vehículo estacionado en las indemnizaciones, y en la vivienda de este último.

Al salir y cuando llegaron a la altura del vehículo en el que les esperaba su amigo, fueron parados por una dotación de Mossos d'squadra, que registro a ambos acusados, incautando un total de 64,582 gramos neto de hachis, con una pureza de 5,3%; 2,407 gramos netos de marihuana, con una riqueza de 9,2 %; y la papelina de cocaína, cuyo peso neto era de 1,299 gramos y una pureza de 81,9%, así como dos navajas y 95 euros.

No consta la cantidad exacta de hachis ocupada al acusado, dado que a uno de sus acompañantes, también se le ocupó hachís, desconociéndose sí esta sustancia incautada se sumó a la ocupada al acusado, o bien se le dio un destino diferente.

Consta que los 95 euros y una de las navajas la llevaba el acusado.

No consta acreditado que el acusado tuviera el hachis y la marihuana con al finalidad de venderla a terceros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en ninguna de sus dos versiones, tanto de sustancia que causa grave daño, como en relación a aquella que no lo causa, objeto de acusación, principal y alternativo, por parte del Ministerio fiscal.

El delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, dos son los tipo de droga que fueron ocupadas al acusado, la primera, una papelina de cocaína, y la segunda, del tipo que no causa grave daño, entre las que se encontraría el hachís y la marihuana incautada.

El análisis debe iniciarse por la tenencia del hachís y de la marihuana, siendo incuestionable que efectivamente al acusado le ocuparon, varias bellotas con una cantidad de hachís, que fue cuestionada por la defensa al estimar que no quedaba debidamente acreditada la cantidad incautada a cada uno de los intervinientes, no existiendo duda alguna en relación a la marihuana, cuya tenencia por parte del acusado no ha sido discutida.

En dicho punto cierto es que consta que no solo se ocupó hachis al acusado, sino también a otro de sus acompañantes, y en este punto se produjeron contradicciones, toda vez que en el atestado consta que el hachis se le ocupó al sr. Abelardo que estaba en el vehículo, y así lo manifestó el primer agente, que incluso tenía en su poder el atestado, cuando compareció a declarar, pues pretendía dar lectura al mismo durante su declaración; en tanto que el segundo agente, dijo que fue al amigo que acompañaba al acusado, cuando salió del portal de la calle DIRECCION001 , a quien el ocuparon la droga. Divergencia de relativa importancia, pero que pone de manifiesto la insuficiencia del atestado, al no constar acta de intervención de la droga al otro acompañante del acusado, a efectos de incoar el correspondiente expediente sancionador, que hubiera facilitado la determinación concreta del tipo de droga y peso, que fue ocupado a cada uno de los intervinientes, y que en este atestado, al igual que en otros ya vistos por esta Sala y elaborados por los Mossos d'squadra, no se adjunta el acta de aprehensión de droga a tenedores de droga para su consumo, cuando se les incoa expediente sancionador, déficit de información, de un hecho acaecido en el transcurso de la operación policial que impide al Tribunal conocer, en su totalidad, la cantidad de droga intercambiada y presente en los hechos, con independencia de si es o no constitutiva de infracción penal, y merece únicamente reproche sancionador.

Así las cosas, y aún admitiendo que la totalidad de la droga que consta incautada la llevase el acusado, - hecho que no consta acreditado en este caso- , deben efectuarse una serie de matizaciones, dado que consta el elemento material del delito, pero sin embargo no se ha identificado acto alguno de difusión de la droga, fundado la acusación la ilicitud de la conducta en el elemento subjetivo o tendencial el delito.

Este elemento subjetivo o tendencial se considera probado por el Ministerio fiscal, mediante prueba indiciaria, atendiendo a la cantidad de droga ocupada, en especial hachis, dado que es superior a la cantidad e 50 gramos establecida jurisprudencialmente como de autoconsumo, la ocupación de una navaja, la del dinero -95 euros- y el hecho de encontrase en una zona de venta de sustancias ilícitas, al ser totalmente conocido por los Mossos d'squadra que en la finca dicha, de la que salió el acusado y su acompañante, se vende habitualmente droga.

Sin embargo, frente a los indicios alegados por el Ministerio fiscal, hay otros que impiden declarar aprobado que efectivamente la tenencia de la droga tenía por objeto distribuirla entre terceros, sin que pueda obviarse que el acusado y su amigo salían de dicho portal, sin que los agentes de Mossos d'squadra hicieran gestión alguna en orden a averiguar si en el interior se vendía droga. Igualmente resulta un contraindicio la propia sustancia ocupada, pues aún cuando el TS considera que una cantidad de 50 gramos de hachís es la destinada al autoconsumo, sin embargo el TS tras elevar, en algunos supuestos, el límite de 50 gramos hasta, 100 (STS 1.6.97 ), posteriormente en la STS de 15-11-2007 , establece en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

De otra parte, consta que el acusado es consumidor habitual de hachis, sin que conste que tenga dependencia de esa sustancia, pues así lo manifestó el Medico Forense, en la aclaración del informe médico obrante en las actuaciones, y por último, también debe resaltase que consta debidamente probado que el acusado tenia suficiente poder adquisitivo, no solo para permitirse dicho consumo, sino incluso y como ya se vera, también el de cocaína, pues se acreditó su situación laboral y patrimonial, según consta en la documental de nóminas y vida laboral aportada al acto del juicio oral.

Así las cosas, el único dato sobre el que funda la finalidad de difusión entre terceros, respecto al hachis y la marihuana, es la cantidad incautada, la navaja, que, como dijo el propio acusado era usada para cortar el hachis, y que se puso nervioso, cuestión admisible y lógica, salvo en una persona que esté acostumbrado a ser detenido, hechos que en este caso no se da, pues no le constan ni antecedentes penales ni policiales, por tanto era lógico su nerviosismo e incluso que intentase tirar la droga al suelo, extiendo igualmente discrepancias entre ambos policías en relación a este extremo, toda vez que en tanto que el primero dijo que fue cuando se dirigían hacia él, el segundo agente manifestó que la tiró cuando ya le había preguntado que hacían en dicho lugar. Como ultimo punto de apoyo de la acusación el Ministerio Fiscal afirmo que el acusado, a diferencia de otros supuestos, no manifestó a los Mossos d'squadra que era para su propio consumo, pues dicha afirmación choca frontalmente con el derecho constitucional a no declarar de toda persona detenida, sin perjuicio de que, en menor cantidad, se ha alegado por la defensa del acusado el autoconsumo, no pudiendo desconocerse que no consta debidamente acreditada, dada la omisión padecida en el atestado, si la droga dicha le fue ocupada solo al acusado, o al acusado y a otro amigo, y en que cantidades.

Elementos todos ellos insuficientes para concluir que efectivamente el acusado tenía por finalidad la venta de las sustancias incautadas, frente a los múltiples elementos - que constan acreditados- que sugieren un autoconsumo, atípico, a saber consumidor habitual, capacidad económica para adquirir la sustancia que consume, y cantidad admisible, según la doctrina citada, para cinco o seis días.

TERCERO. De otra parte recordar que también le fueron ocupadas dos papelinas de cocaína, que en total era una cantidad relativamente pequeña, pues era de 1,299 gramos con una pureza de 81,9 %, y la STS de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1 ,5 y 2 gramos.

Respecto a dicha tenencia, esta Sala considera probado, por que así lo dijeron los implicados, que estamos ante un supuesto de consumo compartido, pues efectivamente se dan los requisitos exigidos por la doctrina del TS, entre otras STS 201/2008 de 23 de abril , toda vez que la compra se efectuó acudiendo los tres amigos al lugar en el que se produjo al adquisición, de hecho dos fueron a comprar, en tanto que el tercero se quedó en el vehículo; la cantidad de sustancia es mínima, como ya se ha puesto de relieve, y además pretendían consumirla de forma inmediata, en casa de Abelardo , si bien es cierto que los tres amigos, entre ellos el acusado, eran consumidores esporádicos de cocaína, aunque no consta que fueron adictos, esta Sala en el Rollo 66/2007 que recoge las STS 983/2000 de 30 de mayo y 499/2002 de 14 de marzo, que establece que no se trata de que todos los que van a consumir la sustancia sean drogadictos sino que basta con que se trate de personas habituadas al consumo de tales sustancias, siquiera incluso no sea de forma permanente y su consumo sea sólo de fin de semana..... ; pues sí, por no presentar un exigente patrón de consumo, los partícipes quedaran excluidos del supuesto, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos y prácticamente por esta vía se llegaría a la inaplicabilidad de la doctrina que se comenta de consumo compartido.

Concurre igualmente el resto de los requisitos del supuesto de consumo compartido, exigidos por la doctrina del TS, así, entre otras las sentencias núms. 376/2000, de 8 de marzo; 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo , que establece las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo, 3 de junio ). En este caso, se ha constatado que eran consumidores esporádicos de cocaína.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ). Ene l presten caso el consumo se pretendía realizar en el domicilio del sr. Abelardo como dijo el acusado y el testigo que le acompañaba.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). la cantidad era la que ya consta en los hechos probados, subsumibles en este requisito.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. Eran tres amigos que pretendían consumir en casa de uno de ellos

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales, constando que fueron interceptados y registrados por los Mossos d'squadra

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre . Elemento que concurre en este caso, según lo dicho.

Consumo compartido, que fue manifestado por el propio acusado y su acompañante, cuando dicha sustancia, perfectamente podría haber tenido encaje en el autoconsumo, dado que la cantidad admitida de cocaína para autoconsumo esta dentro de los límites jurisprudenciales

CUARTO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

En caso de sentencia absolutoria deben declararse las costas de oficio y acordar la destrucción de la sustancia incautada y dejar sin efecto las medidas cautelars acordadas, devolviendo al acusado el dinero ocupado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS A Francisco de los delitos contra la salud publica en las dos modalidades de sustancia que causa y no causa grave daño para la salud, respectivamente, de los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Precédase a la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas y procédase a la devolución al sr. Francisco del dinero ocupado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.