Sentencia Penal Nº 287/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2114/2007 de 29 de Mayo de 2008

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero se refieren a la acreditación y calificación como delito contra la salud pública de los hechos enjuiciados.

A) Así, el Primero de ellos, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende modificar la narración de hechos declarados como probados por el Tribunal "a quo", con base en la prueba disponible.

Y a tal fin designa el contenido de las declaraciones prestadas tanto por los policías actuantes como por el comprador de la droga, así como la fotografía de las bolsitas ocupadas respectivamente al acusado y al comprador y el análisis del contenido de éstas que, según el recurrente, demostrarían la distinta procedencia de ambas.

Pero hemos de recordar el carácter de este cauce casacional, que no es otro que el de abrir la posibilidad para la modificación de los hechos declarados como probados por el Juzgador de instancia, pero sólo cuando éstos contraríen abiertamente el contenido y significado de documentos que, por su carácter literosuficiente, resulten inoponibles.

Lo que, evidentemente, no es el caso que nos ocupa, cuando los que se citan como elementos para el contraste no son sino pruebas de carácter personal o documentos que admiten distintas interpretaciones alternativas, ante las que no existe razón alguna determinante para optar por las defendidas por quien recurre frente al criterio, razonable y fundado, de los Jueces "a quibus".

B) Por su parte, el motivo Tercero, con cita del artículo 849.1º de la Ley procesal, alega una vulneración de Ley en la aplicación del derecho sustantivo a los hechos objeto de enjuiciamiento, por considerar que los mismos no pueden ser calificados como un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Parece ignorar el recurrente con ello el obligado respeto a la narración de hechos establecida por la Audiencia que se deriva del cauce aquí utilizado con base en el referido artículo 849.1º , al no verse aquella rectificada como consecuencia del anterior motivo y que, por tanto, mantiene íntegramente su descripción constitutiva de la infracción por la que Evaristo fuera condenado.

Razones por las que ambos motivos han de desestimarse.

SEGUNDO.- A su vez, los motivos Segundo, Cuarto y Quinto del Recurso se refieren, todos ellos, a la cuantía de la multa impuesta y el Fiscal apoya los dos últimos.

No obstante, y a pesar de la actitud adoptada por el Fiscal, lo cierto es que no cabe admitir el motivo Quinto, que se refiere en este extremo a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en cuanto a esa determinación del importe de la sanción pecuniaria (art. 849.1º LECr ), toda vez que ello contradiría el tenor literal de los Hechos declarados como probados, que establecen que el valor del gramo de heroína es de 30 euros, ni tampoco el Cuarto, cuando alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE), toda vez que sí que existió prueba válida a este respecto, si bien defectuosamente interpretada.

Y es en relación con este último extremo por lo que debe abrirse paso hacia la estimación el motivo Segundo del Recurso, con base en el error en la valoración probatoria (art. 849.2º LECr), habida cuenta de que el único elemento acreditativo, de entre los unidos a las actuaciones, que hace referencia al valor económico de la droga objeto del delito, es el informe obrante al folio 25 de las actuaciones, que fija esa cuantía en los 12 euros por gramo.

Con lo que, a diferencia de lo que decíamos en el Fundamento anterior, en respuesta al motivo Primero, aquí sí que nos encontramos ante un informe que puede ser tenido por pericial, único relativo a ese concreto aspecto cuantitativo y que, concluyentemente, ofrece un valor que no es contradicho por elemento probatorio alguno.

Y si bien también es cierto que en dicho documento se establece ese valor de la droga en relación con las ventas "al por mayor" de la misma, lógicamente inferior por ello a los precios habituales dentro del denominado tráfico de "menudeo", es lo cierto que siendo el único dato acreditado en la causa a ese respecto, tan sólo puede ser tenida en cuenta esa cantidad y no otra para servir de fundamento a la determinación de la sanción pecuniaria, en los términos previstos en el artículo 368 del Código Penal , como el propio recurrente sostiene.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba que avale, de cara a la determinación del importe de la sanción económica, la conclusión de que el valor de la sustancia intervenida haya de ser la de 30 euros por gramo, existiendo exclusivamente soporte probatorio para afirmar un precio de, tan sólo, 12 euros por gramo, es por lo que, con la consiguiente modificación de los hechos declarados como probados en este punto por la Audiencia, los motivos y, con ellos, parcialmente el Recurso, deben ser estimados, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se acojan las conclusiones punitivas derivadas de una tal estimación.

TERCERO.- Dada la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,