Sentencia Penal Nº 287/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 4/07 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 14/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 VALDEMORO

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DON JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON RAMIRO VENTURA FACI

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 287/09.

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Valdemoro, seguida por un delito de falsedad en documento mercantil, un delito de apropiación indebida y un delito societario, contra doña Olga , nacida en Requena (Valencia), el día 1 de octubre de 1944 (hoy 64 años), hija de Emilio y de Pilar, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y con D.N.I. nº NUM002 , María Antonieta , nacida en Barcelona en día 23 de octubre de 1971 (hoy 37 años), hija de Pedro y de Pilar, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 con D.N.I NUM003 y contra don Juan Ramón , nacido en Ourense el día 25 de diciembre de 1972 (hoy 36 años), hijo de Pedro Luis y de Pilar, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION001 nº NUM004 y con D.N.I. NUM005 habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, la Procuradora doña Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de los herederos del finado don Carlos ; dichos acusados, representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Guadalix Hidalgo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.3 del Código Penal , un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.4º y 6º del Código Penal , alternativamente a este delito se les imputa un delito societario del artículo 295 del Código Penal y un delito societario del artículo 291 del Código Penal y reputando como responsables de los mismos a los acusados a la Olga y María Antonieta por el delito de falsedad en documento mercantil, del delito de apropiación indebida la acusada Olga siendo cooperadores necesarios sus hijos María Antonieta y Juan Ramón y del delito societario los tres acusados Olga , Juan Ramón y María Antonieta , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión para acusada por el delito de falsedad en documento mercantil e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos en consejos de administración de sociedades y empresas y multa de nueve meses con un cuota día de doce euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal en su caso; por el delito de apropiación indebida la pena, para cada acusado, de cuatro años de prisión con inhabilitación especia para cualquier cargo administrativo o de gestión en empresa o industria, durante el tiempo de la condena; en la versión alternativa procede imponer la pena de tres años de prisión con igual inhabilitación y por el delito societario solicita la imposición a cada acusado de la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para cualquier cargo administrativo o de gestión en empresa o industria, durante el tiempo de la condena. Asimismo solicito la responsabilidad civil de los acusados, que deberán indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los hermanos Carlos en la 49´ 4% de la cantidad de 37.493´52 euros o bien a la sociedad Surgiva en 37.493´52 euros y costas.

La Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de:

un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.3 del Código Penal ,

un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.4º y 6º del Código Penal . Alternativamente a este delito se les imputa un delito societario del artículo 295 del Código Penal ,

un delito societario del artículo 291 del Código Penal .

un delito societario del artículo 293 del Código Penal .

Considerando la participación de los acusados de la siguiente forma:

Del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal son autores las acusadas Olga y María Antonieta y cómplice en el mismo Juan Ramón .

Del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal es autora la acusada Olga y cooperadores necesarios María Antonieta y su hermano Juan Ramón .

Del delito societario del artículo 291 del Código Penal son autores los acusados Olga y sus hijos María Antonieta y Juan Ramón .

Del delito societario del artículo 293 del Código Penal son autores los acusados Olga , María Antonieta y Juan Ramón .

Considero proceden la aplicación de las siguientes penas:

Por el delito de falsedad en documento mercantil procede imponer a Olga y María Antonieta la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos en el Consejo de Administración de Sociedad y Empresas y multa de nueve meses a razón de 100 euros días con aplicación del artículo 53 del Código Penal.

A Juan Ramón , procede imponerle la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos en el Consejo de Administración de Sociedades y Empresas y multa de seis meses a razón de cien euros día con aplicación del artículo 53 del Código Penal.

Por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal a cada acusado procede imponerle la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para cualquier cargo administrativo o de gestión en empresa o industria, durante el tiempo de la condena.

En la versión alternativa del artículo 295 del Código Penal , procede imponer la pena, a cada acusado, de tres años de prisión con igual inhabilitación pedida en la pena principal.

Por el delito societario del artículo 291 del Código Penal , procede imponer la pena de dos años de prisión, a cada acusado, con la misma inhabilitación indicada en el anterior delito.

Por el delito societario del artículo 293 del Código Penal , la pena, para cada acusado, de multa de nueve meses a razón de cien euros diarios y aplicación del artículo 53 del Código Penal .

La acusación particular entiende que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Asimismo solicita, en vía de responsabilidad civil indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 180.303´63 euros que habrá de distribuirse entre don Carlos -hoy entre sus herederos- y su hermano Carolina , proporcionalmente teniendo en cuenta la participación que cada uno de ellos tiene en la sociedad, que en caso de don Carlos es del 15´3%.

SEGUNDO.- La representación de los acusados solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de los acusados, solicito de forma subsidiaria y, para el caso de condena, la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Celebrado el acto del juicio, se propuso por el Tribunal a las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo, cuestión ésta que, de facto, vino a suponer una paralización del proceso hasta que en el mes de septiembre se puso de manifiesto por las partes la imposibilidad de llegar a acuerdo ninguno en relación con el objeto de la presente causa.

Hechos

UNICO.- SUGRIVA SA es una sociedad de no corta duración, constituida en el año 1988 en un primer momento por Alejandro , su esposa, Olga y los hermanos Carlos y Carolina .

Por una serie sucesiva de modificaciones en la participación del capital de la sociedad, en el año 2001 Olga era titular del 51% -del 51,57% concretamente- de las acciones siéndolo del resto los hermanos Carolina Carlos .

A fin de discutir determinados problemas que habrían de afectar de manera relevante al desenvolvimiento de la empresa, se procedió a convocar a los socios a una Junta Universal que habría de celebrarse el día 22 de noviembre de 2001, en la sede social de la entidad, sita en la calle Uranio 18 del Polígono Aymar de San Martín de la Vega.

Tal Junta habría de contener el siguiente orden del día: "..estudio y discusión sobre la posibilidad de constituir una hipoteca por 35 millones de pesetas con el fin de efectuar un préstamo por dicho importe a doña Olga , así como de una póliza de crédito con garantía hipotecaria por importe de veinticinco millones de pesetas, a favor e Caja de caminos, con el objeto de afrontar pagos por parte de Sugriva, S.A. ..."

La mencionada convocatoria fue firmada por todos los socios.

En cualquier caso, a lo largo de esa tarde del mencionado día 22 de noviembre 2001 se discutió entre los socios las cuestiones relativas a la convocatoria desconociéndose -del modo que se va a ver seguidamente- los términos categóricamente exactos en los que pudo haberse llevado a cabo la discusión acerca de lo que interesaba a los socios, conformándose, en todo caso, por la secretaria de la Junta, Olga , el acta- que firmó también la presidente del Consejo de Administración, su hija, María Antonieta - en la que se plasmaban los siguientes acuerdos:

"...Autorizar la constitución de una hipoteca sobre la finca de propiedad de Sugriva S.A., sita en la calle Uranio 18, Polígono Industrial Aimayr, de San Martín de la Vega, Madrid, (finca registral nº 7.498, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pinto, al tomo 657, Libro 96, Folio 046) por importe mínimo de 35.000.000 de pesetas, cuya suma le será entregada a Caja Caminos para la amortización parcial de la deuda que actualmente mantiene Dedalo Construcciones S.A. con dicha entidad de crédito.

Respecto a la formalización de una Póliza de Crédito con garantía Hipotecaria, por importe de 25.000.000 de pesetas, la Junta General, con el voto en contra de los accionistas don Carolina y don Carlos , por mayoría de votos acuerda:

Aprobar la constitución de una Póliza de Crédito con Garantía Hipotecaria, por importe de 25.000.000 de pesetas con la entidad Caja Caminos, que se llevará a efecto sobre el inmueble de propiedad de Sugriva S.A. (Finca Registral nº 7.498, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pinto, al tomo 657, Libro 96, Folio 046) y cuyos demás datos han sido transcritos en el acuerdo anterior...; cesar a todos y cada uno de los administradores de Sugriva S.A. ,revocándoles los poderes que hasta la fecha les tiene conferidos, y concretamente, los que se detallan en la escritura pública autorizada con fecha 10 de abril de 2.000 ante el Notario de Madrid don Rafael Vallejo Zapatero con el número 1.641 de su protocolo (inscrita en el registro Mercantil de Madrid, al tomo 6.373, Libro 0, Folio 55, Sección 8 hoja M-103895) e igualmente los que se detallan en escritura pública autorizada con fecha 24 de octubre de 2.000 por el Notario de Madrid don Rafael Vallejo Zapatero con el número 4.292 de su protocolo (inscrita en el Registro mercantil de Madrid, al tomo 6.373, libro 0, folio 56, Sección 8, hoja M-103895)... 2º.Fijar en tres, el número de miembros del Consejo de Administración de la sociedad...3º Nombrar como administradores de Sugriva S.A., por un plazo de cinco años, a doña Olga ., mayor de edad, española, nacida el día 1 de octubre de 1944, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 NUM000 y con N.I.F número NUM002 , a doña María Antonieta , mayor de edad, española, nacida el día 23 de octubre de 1971, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 NUM000 y con N.I.F. número NUM003 y a don Juan Ramón , mayor de edad, español, nacido el día 25 de diciembre de 1972, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 NUM004 y con N.I,.F. número NUM005 .

Los designados presentes en este acto-por haberse incorporado a la reunión don Juan Ramón - aceptan el nombramiento de miembros del Consejo de Administración de Sugriva S.A. y toman posesión del mismo, manifestando no estar incursos en ninguna de las prohibiciones previstas en la Ley de Sociedades Anónimas, ni en causa alguna de incompatibilidad de las establecidas en la Ley 12/1.995, de 11 de Mayo , ni en la Ley 14/1.995, de 21 de Abril, de la Comunidad de Madrid , o en cualquier otra disposición legal, estatal o autonómica de análogo contenido..."

En cualquier caso, en relación con la Junta celebrada y los acuerdos adoptados se ejercitó, por parte de los hermanos Carolina Carlos , una acción de impugnación de acuerdos sociales -pretensión que dio lugar al Proceso Ordinario registrado con el nº 56/2002, sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro que, salvo error, se encuentra suspendido por razón de la sustanciación de la presente causa-.

Para dar cumplimiento a los acuerdos alcanzados, en febrero de 2002, se constituyó con la entidad Caja de Caminos un crédito hipotecario por importe de 180.303,63 euros a fin de obtener cierta liquidez que permitiera afrontar determinados pagos -por cantidades no menores- inminentes y tratar de salir de la situación de estrechez económica en la que se encontraba la empresa.

No consta que, por motivo del desenvolvimiento del mencionado crédito, dejara de satisfacer, como deudora, cantidad ninguna Olga .

Con posterioridad, se solicitó por parte de Carlos al Consejo de Administración de SUGRIVA SA la convocatoria de una Junta General ordinaria. La misma se convocó el día 21 de mayo de 2002. No consta, en los términos que se van a ver seguidamente, que, solicitadas por uno de los accionistas, Carlos , las cuentas anuales se le respondiera por parte del Consejo de Administración que las cuentas se le habían remitido.

Fundamentos

PREVIO.- Vaya por delante una cuestión de orden. Y es la que hace referencia al extremo relativo a la prueba documental solicitada por la representación procesal de Carolina con motivo de la prueba documental practicada en el acto del juicio y a la prueba documental que, acaso, pudiera haberse interpretado que solicitara la defensa en el mismo trámite -documental que habría de guardar relación con la misma alegación que se hizo en el trámite de cuestiones previas y sobre la que se decidió que habría de resolverse en función del desarrollo del acto del juicio-.

Pues bien, a mayor abundamiento de lo acordado en su momento en el acto mismo de juicio celebrado, en el que se dispuso no haber lugar a la suspensión del acto del juicio para la práctica de la mencionada prueba documental -lo que acabó motivando la protesta de la representación de Carolina y de la defensa- ha de mantenerse dicha decisión y ello porque, en cuanto tal, la mencionada prueba documental o bien habría de haber sido propuesta - y admitida con anterioridad- o bien habría de haberse aportado con carácter inicial en el momento de comenzar el acto del juicio..

En el primer supuesto hubiera posibilitado la suspensión, de conformidad con el régimen jurídico contenido en los artículos 744 y siguientes de la LECrim ., cosa que, en cuanto tal, no se planteó.

En el segundo ni siquiera sería cabal plantearse tal posibilidad desde el punto en que se supone que la prueba habría de haberse aportado y encontrarse completa en el momento mismo de comenzar el acto del juicio.

Lo que no puede ser es que el juicio hubiera de suspenderse para la práctica de determinada prueba que, en su caso, se habría aportado con posterioridad a la práctica del resto de la prueba y que, acaso, hubiera podido determinar el desenvolvimiento de la prueba practicada.

Carece de fundamento la aportación, pues, de determinada prueba documental que, como tal prueba documental, habría de figurar en la causa desde el comienzo del acto del juicio y sobre la que, en su caso, hubiera podido discurrir el interrogatorio de acusados, testigos y peritos.

Por tal motivo han de desestimarse las pretensiones a que antes se ha hecho mención -consistentes en librar determinado oficio al Juzgado sobre el proceso en el que se había dispuesto la reapertura y el oficio a la entidad Caja Caminos sobre determinados extremos relativos a la póliza, a las condiciones de la misma y a su cancelación-.

PRIMERO. Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, de las infracciones por las que el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares -las representaciones de Carlos y Carolina - mantienen acusación respecto de Olga , María Antonieta y Juan Ramón .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Dicho lo que antecede, siendo distintos los tipos por los que se ha seguido la causa y se ha mantenido acusación, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal y que se imputa a Olga , María Antonieta y a Juan Ramón , no ha lugar.

Vaya por delante una reflexión preliminar.

Y es el hecho de que el supuesto que se va a analizar es, obviamente, aquel del que han arrancado las acusaciones -y que pasaría por la hipótesis de la falsedad a la que se refiere el nº 3 del artículo 390.1 del Código Penal , en relación con el artículo 392 del Código Penal , esto es, la de suponer en determinado acto la intervención de personas que no lo han tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho-.

Y, aunque parezca una obviedad -y probablemente lo sea- se manejan, en torno de tal punto, dos hipótesis contrapuestas: la que mantiene la acusación, de que tuvo lugar una reunión de trabajo a la que se le quiso dar cierta apariencia formal y en la que, iniciada determinada discusión, se paralizó la misma posponiendo el debate a otro momento, circunstancia que aprovecharon los acusados, particularmente Olga y María Antonieta , para concluir la misma y acabar adoptando determinadas decisiones, que se determinaron en acta, que resultaron lesivas para los querellantes.

En contraposición con ésta se mantiene aquella otra que sostiene la defensa y es que lo cierto y verdad es que se celebró una Junta en perfectas condiciones -y, por consiguiente, en términos estrictamente jurídicos, totalmente eficaz-.

Pues bien, sobre el hecho que se está examinando, destacar que a tal acto no hubo de acudir nadie imparcial que pudiera haber dado razón del modo de haberse celebrado el mismo.

Ahora bien, una cosa sí ha de tenerse en cuenta y es el hecho de que, en cuanto tal, de tal acto hubo de quedar un tanto de rastro documental como lo fueron las firmas de todos los accionistas en el modo que se desprende de los folios 213 y siguientes de la causa.

Se decía antes y se repite ahora que el acto del juicio quedó documentado en CD por lo que siempre existe la posibilidad de comprobar las declaraciones prestadas, en relación con el extremo que ahora se trata, de todos los intervinientes.

En cualquier caso, los tres acusados expusieron la versión -de forma coincidente- de que hubo una convocatoria formal, una discusión sobre determinados extremos -a la que se opusieron los querellantes- y se redactó el acta.

Carolina , por su parte, expresó otra versión: la de que se le citó para una reunión (informal) - a la que asistió Alejandro y no lo hizo Juan Ramón - en la que se discutió la cuestión del préstamo- porque el cese no se discutió o, por lo menos, no en ese instante -interrumpiéndose diciéndoles que ya les llamarían- de hecho Alejandro le llamó esa noche para quedar para comentarle que quería deshacerse de su hermano porque era quien metía caña a la empresa- sacando al final unos papeles, que les dieron para firmar, para hacer ver que "... habían hecho acto de presencia..."

Existen, por tanto, dos versiones contrapuestas: la sostenida por la defensa, de que hubo una convocatoria y que lo que sucedió hubo de ser la celebración- normal- de una Junta Universal y la sostenida por la acusación de que se convocó a una reunión, que comenzada la misma se interrumpió y, en ese momento, concluida, fue cuando se sacaron los papeles, que se firmaron, por una cuestión formal "... de haber hecho acto de presencia..."

Así las cosas, esta Sala no pueda hacer otra cosa que analizar cuidadosamente la prueba existente y, respecto de la misma, analizar los datos periféricos de tal prueba que, de una manera indiciaria, pudieran dar la razón a una versión o a su contraria.

En cualquier caso, la Sala se plantea cualesquiera de las dos versiones posibles con la misma equidistancia en tanto que sólo el resultado de la prueba habría de permitir la superioridad de alguna de ellas -la que fuera- sobre su contraria.

Y el análisis de la prueba acerca de tales datos, ya se acaba de decir, permitiría llegar a la conclusión de la existencia de argumentos que apuntaran al éxito de la versión de acusación y argumentos que apuntaran al éxito de la versión de la defensa.

Después de haber analizado minuciosamente la prueba existente habrían de ser argumentos que apuntaran la virtualidad de la versión de la acusación -y con ello, correlativamente, la existencia del delito- los siguientes:

En primer lugar, la declaración del primer testigo, Carolina que, en lo esencial -cfr. contenido de su declaración a partir del minuto 1.45.08 del acto del juicio pero, de manera particular, el minuto 2.05.55 de la grabación- relató que se discutió el préstamo y se opusieron y Olga , antes de marchar, dijo de "... firmar esto como que habéis estado presentes en esta reunión...".

De tal declaración se habría de deducir el hecho de que la firma de la convocatoria a Junta -de la reunión a la que se refirió el testigo- hubo de ser posterior a la celebración de tal reunión de tal modo que la firma de tal convocatoria no habría venido a tener ninguna virtualidad porque lo que realmente ocurrió fue la celebración de una reunión- que no habría de generar una mayor trascendencia jurídica- y la conformación, a partir de tal reunión, de un acta de una Junta que no se habría venido a celebrar.

Y, en segundo lugar, otra serie de extremos que habrían de coadyuvar a la corroboración de lo que se acaba de decir: que lo que se llevó a cabo fue la celebración de una reunión y que la firma que pudieron estampar los hermanos Carolina Carlos lo fue de mero trámite, para acreditar su presencia. Tales extremos habrían de ser:

Por un lado, la contradicción que se deduce del contenido del acta con la declaración prestada en sede judicial, en fase de instrucción de Juan Ramón - que figura en los folios 466 y 467 de la causa-.

En efecto, del examen de la causa, parece deducirse una manifiesta contradicción entre el contenido del acta -cuya redacción permitiría la interpretación, a la que se hizo mención en el acto del juicio, de que Juan Ramón hubo de asistir al desarrollo de la propia Junta desde que hiciera acto de presencia hasta el final- en que parece que se encontrara presente Juan Ramón con la declaración prestada por este en fase de instrucción ya comentada -que dijo, por lo menos en su primera declaración, prestada el 25 de febrero de 2003, que "... no estuvo presente en la Junta de 22 de noviembre de 2001..."-.

Al hilo de lo que se está diciendo, no resultan tampoco manifiestamente convincentes las declaraciones de los acusados, cuando menos en la fase de instrucción.

Habría de ser más o menos ambivalente -y coadyuvar al interés de la defensa- la declaración prestada por María Antonieta , que figura en los folios 468 y ss. de la causa, al decir que"... su hermano Juan Ramón no estuvo presente en la Junta pero sí compareció en la misma en el momento de su nombramiento para aceptar su cargo..."

Parece que habría resultar relevante al interés de la defensa la declaración prestada por Olga -cfr. f. 1309- al decir que"... ellos abandonaron la reunión sin firmar...(Que su) hijo Juan Ramón no estaba presente... que cuando ellos se fueron la declarante le llamó porque cree que tenían que ser tres personas y tenía que haber un Consejero. Que su hijo no estaba dentro de la reunión... que cuando ellos se marcharon fue cuando entró su hijo..."

También habría de darse el mismo tratamiento a la segunda declaración prestada por Juan Ramón -cfr. f. 1476- el día 11 de marzo 2005 al decir, contradiciéndose con sus manifestaciones anteriores, que"... sí intervino (en la Junta) le preguntan si quería entrar y aceptar el cargo y dijo que sí, que ellos (los querellantes) estaban..." incurriendo en determinada otra contradicción con su madre.

Lógicamente habría de posibilitar el éxito de la hipótesis de la acusación la declaración de los querellantes en fase de instrucción al decir Carolina que se suspendió la reunión, le llamó Alejandro (marido de Olga y padre de María Antonieta y de Juan Ramón ) para decirle que dejara a su hermano porque tenía pocas acciones y al indicar Carlos , el hermano fallecido, que fueron llamados a dicha Junta porque el marido de la acusada, Alejandro , necesitaba un préstamo y para explicar cómo lo devolvían, que no llegaron a un acuerdo, que firmaron tres hojas y que manifestaron que, pasado el fin de semana, les llamarían( ocurriendo que) pasado el fin de semana les llamaron para decir que no hacía falta (seguir con la reunión).

Por otro lado, la peculiar manera de tener lugar la convocatoria porque, en relación con tal punto, Olga manifestó que se les convocó- a los querellados- por teléfono y María Antonieta se remitió a su madre diciendo que les convocó su madre y que supone que lo haría por teléfono.

Por último, por la existencia de algún dato que pudiera poner de manifiesto, de alguna manera objetiva, un tanto de contradicción en el propio proceder de los querellados- en lo que habría de ser una contradicción con los actos propios-.

Es la mención que hizo la representación procesal de Carlos al proceso seguido en el Juzgado de Torrox -las Diligencias Previas 1976/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 - por los delitos de falsedad y estafa.

Se afirma -o, por lo menos, el planteamiento habría de ser ese- que, remitiéndose por fax el lunes siguiente a la celebración de la Junta los poderes para que Carlos pudiera hacer efectivo determinado cheque de la obra que se estaba realizando en Frigiliana, tal extremo habría de acreditar objetivamente la existencia de la falsedad porque, de esa manera, se pondría de manifiesto la inexistencia de celebración de la Junta- en la que se acordó la revocación de la condición de administradores y apoderados de los querellantes-.

Sin embargo, esta Sala, después de mucha cavilaciones, entiende que no habría de acogerse el delito de falsedad en documento mercantil imputado.

En cualquier caso, se decía antes y se repite ahora que la prueba documental permite deducir un tanto de rastro objetivo acerca de lo ocurrido y tal prueba documental pasa por el hecho, no discutido, de que los querellantes hubieron de firmar la convocatoria en los términos indicados que se recogen en los folios 213 y 216.

Pues bien, supuesta la falta de certeza de tal extremo, no puede acogerse el delito de falsedad tal y como la plantean las acusaciones particulares.

En tal sentido, las acusaciones afirman que primero se produjo la firma de determinado documento y luego el debate -el que denominan duro debate-

Pues bien, supuesto que eso fuese así, en función del contenido del documento que se firmó y que la relación cronológica que expresan las acusaciones pasaron por la secuencia de que primero se firmó y luego se debatió -lo que se denomina duro debate-no habría delito porque si lo que se firmó fue una convocatoria, el debate encontrado en que los querellantes no se plegaron a las propuestas de Olga tuvo que ser una Junta efectiva y realmente celebrada de la que no habría de haber motivo para deducir, respecto del acta que la documentó, un contenido falsario porque, en principio, lo recogido -la oposición exteriorizada por los querellantes- habría de acomodarse a la realidad.

Pero al hilo de lo que se está exponiendo, una cuestión. Se trata de analizar un argumento de lógica.

Haciendo la Sala suyo el axioma de que ha de huir de de cualquier interpretación que conduzca al absurdo, es lo cierto que tuvo lugar una convocatoria -luego se volverá con detalle sobre tal extremo- para la celebración de la Junta.

Pues bien, supuesto que se produjera tal convocatoria que permitiese la celebración de la Junta, carece de fundamento plantearse la hipótesis de que la parte acusada tuviera la necesidad de tergirversar el contenido de ningún acuerdo de ningún tipo para adoptar una decisión que pudiera ser de su interés porque, por tener la mayoría del capital, la decisión que se fuera a adoptar por el socio mayoritario -en este caso Olga - se habría de acoger.

Dicho con otras palabras, para el acuerdo adoptado no se considera necesario que los acusados se vieran obligados a manipular el contenido de la discusión que pudiera haber habido puesto que, al tener uno de los socios - Olga - la mayoría de capital podría adoptar -e imponer- los acuerdos que tuviera por conveniente -otra cosa es que los mismos pudieran ser combatidos por los querellantes, pero por otras vías-.

Pero es más, existe la posibilidad de plantearse que las cosas hubieran podido tener lugar de otro modo diferente cuando la misma secuencia- firma del acta y duro debate- es la que se relata en la demanda de la acción de impugnación de acuerdos sociales que precedió a la presente causa.

En efecto, supuesto el hecho de que la acción inicial derivada de la Junta del ya lejano 22 de noviembre de 2001 fuera la de impugnación de acuerdos sociales- que había de encontrarse suspendida por consecuencia de la sustanciación de este proceso y que, a priori, su éxito se encontraba manifiestamente comprometido por razón del incidente de haberse interpuesto la demanda ante Juzgado territorialmente incompetente y en función del plazo de caducidad para el ejercicio de tal acción- parece que la presentación de la querella que da lugar a esta causa sería una contradicción en sí misma porque el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales habría de pasar por el presupuesto de considerar la Junta de 22 de noviembre 2001 como un acto eficazmente celebrado.

Dicho lo cual, se podría plantear la hipótesis de que el delito imputado pudiera integrarse en función del contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, tal posibilidad es dudosa.

Ello porque la hipótesis de la que se arranca pasa por el hecho de que la Junta celebrada difícilmente podría llegarse a soluciones distintas que aquellas que hubiera de imponer la mayoría del capital, no resultando de recibo que el móvil del acta falsaria fuera la imposibilidad de llegar a ningún acuerdo por falta de consejeros y de quórum porque tratándose, a priori, de una Junta Universal, el número de consejeros podría tener virtualidad de cara a la gestión pero no de cara a la adopción de acuerdos puesto que éstos solos los podrían adoptar los accionistas y tales accionistas se reducían a Olga y a los querellantes- ocurriendo que la primera, por tener la mayoría de capital, podría imponer el criterio que tuviera por conveniente aunque los otros socios se opusieran-.

Y al hilo de lo que se está diciendo, se plantean una serie de cuestiones.

Abstracción del hecho de que la querella inicial lo fue por diversos delitos societarios- y de calumnias- es lo cierto que en la misma ya se puso de manifiesto la misma relación cronológica a la que antes he hecho mención- "... así después de firmar... comienza un debate entre los accionistas...", cosa que se reitera- con más rigor, que ya se había dicho con anterioridad- en la demanda del Procedimiento Ordinario 56/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro.

Pues bien, no parece tener gran fundamento que unos mismos hechos sean la base para una acción civil- cfr. la concordancia de los hechos de la demanda de impugnación de acuerdos sociales con los del primer delito societario imputado en el escrito de querella -con la acción penal- o, cuando menos, con parte de tal acción penal- que se ventila en ese en el presente proceso.

En relación con las contradicciones que pudieran entreverse las declaraciones de los acusados no habría de obviar el planteamiento ya expuesto- planteamiento sostenido en el tiempo- de la firma de la convocatoria y la celebración subsiguiente de la Junta del modo que antes se ha analizado.

Enlazando lo dicho con los argumentos que se expusieron en los que había de apoyarse la acusación tampoco se considera relevante la ausencia de concordancia entre las declaraciones de Olga y María Antonieta acerca del modo de hacer llegar la convocatoria, entre otras cosas, por el lapso de tiempo transcurrido desde el momento del hecho hasta el momento del acto del juicio.

Por último, la eventual contradicción de actos propios que se apuntó por la representación de Carolina -y a la que antes se ha hecho referencia como el tercero de los elementos que habrían de coadyuvar, como segundo motivo, al éxito de la tesis de la acusación- y que podría tener su base en los procedimientos sustanciados en Málaga no se ha acreditado.

En cualquier caso, este Tribunal, por deducción, puede colegir lo que razonablemente hubiera de haber ocurrido, percepción acerca de la prueba y convicción obtenida que habría de quedar muy lejos de la que se habría de tener para poderse dictar una sentencia condenatoria.

Tampoco procede el delito de apropiación indebida.

Vaya, en relación con el mismo, por delante una reflexión preliminar- por otro lado, obvia- y es la que hace referencia a la existencia de algún motivo por el que, razonablemente, se hubiera de justificar la petición del préstamo por parte de la sociedad de la entidad Caja de Caminos.

Abstracción del hecho de que la "causa" de tal préstamo hubiera de derivarse de la propia declaración de los acusados, en particular de Juan Ramón , porque, en la medida de ser experto sobre la cuestión, hizo una explicación más convincente acerca del motivo por el que hubiera de solicitarse tal préstamo, es lo cierto que la justificación se habría de encontrar en las conclusiones del informe de auditoría de cuentas anuales relativas al ejercicio de 2001- hechas por el Auditor del señor Jose Ignacio ; cfr. f. 1.020 y ss.- en la medida en que tal dictamen, en la proyección que tuvo por tener un determinado contenido económico contable, no fue impugnada por los peritos que intervinieron en el acto del juicio o por ultimo en la declaración del querellante de que se encontraba, en aquel momento de la Junta, la nave con el cartel de disponible.

Pues bien, desde tal planteamiento habría de faltar el ánimo de lucro como elemento del delito- con más rigor el perjuicio de otro al que se refiere el artículo 252 del Código Penal -.

Pero, a mayor abundamiento, tampoco, desde el punto de vista de la prueba, puede considerarse acreditado tal delito.

Y ello porque, en cuanto tal, las conclusiones a las que llegó el perito de la acusación, señor Pablo Jesús , lo fueron sólo respecto de los extremos acerca de los cuales el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias en su momento pedidas, referidas al año 2002 exclusivamente, cuanto porque se ha llegado a acreditar- fundamentalmente desde el punto de vista de acreditación documental- a través de la pericia del señor Aureliano el extremo de ser Olga , como consecuencia de las vicisitudes del préstamo y del resto de las relaciones mantenidas con la sociedad, acreedora de la misma.

En relación con el tercer delito imputado -que las acusaciones formularon como calificación alternativa el delito de apropiación indebida- no ha lugar. Habría de consistir el mismo -y en función de contenido del artículo 295 del Código Penal - en el hecho de contraer obligaciones a cargo de las sociedad causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

Pues bien, por razón de solicitar el crédito difícilmente podría llegarse a la consideración de la existencia del delito porque el mismo no tendría por objeto el contraer obligaciones a cargo de la sociedad causando un perjuicio económico sino tratar de afrontar con el mayor éxito posible determinada situación de estrechez económica.

Pero, a mayor abundamiento, difícilmente habría de sostenerse el delito mencionado cuando, habida cuenta del informe pericial, a la postre acogido, habría de faltar un elemento esencial del delito como lo habría de ser la causación de un perjuicio económico cuando el mismo no se habría venido a producir porque, en función de las conclusiones del perito Don. Aureliano todavía la sociedad era deudora y porque la actuación realizada no había de haber tenido por objeto tanto el hacerse con determinados fondos cuanto conseguir una cantidad de dinero para hacer frente a las deudas a corto plazo.

Por lo que se refiere al delito societario previsto en el artículo 291 del Código Penal -consistente en la imposición de acuerdos abusivos- no ha lugar por todo lo que se ha venido exponiendo.

Cierto que se trataba de un acuerdo adoptado por una mayoría y combatido por la posición minoritaria del capital pero no habría de considerarse el acuerdo como abusivo desde el punto en que el mismo no tenía por objeto imponer determinada situación que reportara una ventaja patrimonial privativa habiendo de faltar, en cuanto tales, los elementos del ánimo de lucro -que, por reducción al absurdo sólo podría predicarse de la posición mayoritaria del capital- y el hecho de no reportar beneficios a las socias porque, en cuanto tal, la causa del mencionado acuerdo habría de ser el hecho de afrontar pagos de la sociedad, esto es, cumplir con sus obligaciones a fin de evitar descubiertos en lo que habría de ser un desenvolvimiento normal de la sociedad que, por tanto, no habría de suponerse perjudicial.

Y, por lo que se refiere al último delito imputado -que sólo sostiene la representación procesal de Carlos - no ha lugar.

Se imputó un delito societario el artículo 293 del Código Penal consistente en no facilitar las cuentas anuales de la empresa a los efectos de la Junta que se celebró el día 21 de mayo del año 2002:

Y si bien tal delito fue objeto específico de la querella, es lo cierto que no ha constituido el grueso de las declaraciones de los querellados ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral.

Dicho lo cual, cierto es que figura el requerimiento de la información a que se refiere el escrito de acusación de la acusación particular constituida por la representación procesal de Carlos -cfr. f. 264-.

Pero no lo es menos que no se encontró en la causa la respuesta inveraz a que se refiere la acusación.

Es más, analizando el contenido de la Junta General Ordinaria de 21 de Mayo de año 2002 - cfr. f. 312 y ss- no parece corroborarse la realidad del delito imputado cuando, en principio, no consta que a tal Junta compareciese Carlos . Pero es más, siendo el primer punto de la Junta los defectos de convocatoria de la misma y la falta de remisión, por parte de la sociedad, de la documentación correspondiente para intervenir en la Junta mencionada, aparece documentado "...4) Asimismo se remitió con fecha 16 de mayo de 2.002, al despacho de abogados que representa los intereses de don Carlos y don Carolina , una carta por burofax, en la que se les informaba que se había enviado la documentación a sus clientes y que no obstante se volvería a remitir a su despacho si así lo solicitaban bastando una simple llamada telefónica. En este acto se tiene constancia que don Carolina ha recibido la documentación relativa a la presente Junta..."

Así las cosas, no habría de existir prueba del delito, razón por la que no había de proceder la condena de Olga , María Antonieta y Juan Ramón que se pide..

SEGUNDO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución no procede hacer mención a ninguna responsabilidad civil por no existir responsabilidad criminal a la que se pudiera imputar.

Las costas procesales habrán de ser declaradas de oficio tanto por ser absolutoria la presente resolución como por no haber solicitado la defensa la condena en las mismas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Olga , a María Antonieta y a Juan Ramón de los delitos de falsedad en documento mercantil, de apropiación indebida; de delito societario por asunción de obligaciones a cargo de la sociedad en beneficio de uno de los socios o de un tercero; de delito societario por imposición acuerdos abusivos y de delito societario por negar o impedir a un socio el ejercicio del derecho de información así como del resto de pretensiones deducidas en su contra debiéndose declarar de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.