Sentencia Penal Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 65/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 65 de 2.010

DILIG. URGENTES Nº 76/09 del J. de Instrucción nº 3 de Motril

JUZGADO PENAL Nº 1 de Motril

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 287-

ILTMOS. SRES:

DON CARLOS RODRÍGUEZ VALVERDE

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

En la ciudad de Granada. A 5 de Mayo de dos mil diez.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes de Procedimiento Abreviado nº 76/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Motril, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, Juicio Oral rápido Nº 529/09, por un delito de robo con intimidación y violencia, siendo partes, como apelante Carlos María representado por la Procuradora Dña. Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que sobre las 00.50 horas del día 05 de julio de 2.009, cuando Anselmo , se encontraba en la Estación de Autobuses, de esta ciudad, fue abordado con ánimo de ilícito beneficio, por el acusado Carlos María , quien le pidió un euro cincuenta, y al decirle que no tenía, el acusado continuó exigiéndole la entrega de dinero, intentando meterle la mano en los bolsillos, lo que fue impedido por el Sr. Anselmo al sujetarle la mano, tras lo cual el acusado sacó una navaja, y blandiendo la misma le decía que lo iba a matar, siendo sujetado por este para evitar ser pinchado, ante lo cual el acusado le dio un bocado en el brazo izquierdo y dos cabezazos en la frente, huyendo del lugar al oír a una persona, previamente alertada por los gritos de auxilio del Sr. Carlos María , desde un balcón decir que iba a llamar a la policía.- Como consecuencia de la agresión padecida el Sr. Anselmo , resultó con lesión eritematosa por mordedura cerca del codo izquierdo y en frente por cabezazo, la lesión en codo es compatible con mordedura humana, y de las que tardó en sanar tras una primera asistencia, tres días sin estar impedido para sus ocupaciones habituales, y por las que no reclama".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos María como autor responsable de: a.- un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242, 1 y 2, 15, 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y b.-, una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617,1 del CP a la pena de dos meses prevista y penada en el art. 617,1 del CP a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas causadas. Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos María basándose en vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba así como infracción del Art. 790.2 LECrim . por no motivación de la individualización de la pena.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos planteados, y transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para la vista, deliberación, votación y fallo el día 28 de Abril del presente.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y violencia con uso de armas en grado de tentativa y a una falta de lesiones y frente a la misma se alza el condenado interesando su absolución alegando para ello vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba así como infracción de infracción del Art. 790.2 LECrim . por no motivación de la individualización de la pena.

En primer lugar alega el recurrente error en la valoración de la prueba, sin embargo analizadas las pruebas practicadas, no se aprecia tal error, pues la victima no se contradice en ningún momento, sin que conste que el reconocimiento estuvo viciado ni que la policía le indicara nada, manifestación gratuita del recurrente que no tiene sustento alguno. Consta al folio 6 la denuncia de la victima donde da las señas de identidad del autor, también consta en el atestado que lo reconoció por fotografía en la comisaría, al serle mostrado un álbum de fotografías, reconoció en una de ellas a la persona que le asaltó, la victima explica como fue el reconocimiento fotográfico al declarar ante el juez instructor (folio33), y lo reconoció en dos fotografías, una más antigua y otra mas reciente y en ambas lo reconoció, (no siendo extraño que en la comisaría tengan varias fotografías del mismo, dadas las numerosas detenciones que le constan) y como lo vio después en la calle, pues manifestó que dos agentes lo llevaron a la calle en un coche e iban despacio y le dijeron que si lo veía que les avisara, y así fue, que lo vio y se lo indico a los agentes. Y en juicio oral también manifestó que el acusado, allí presente era el autor de los hechos.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000 que dice: "el reconocimiento fotográfico en las dependencias policiales constituye una diligencia legítima de investigación muy generalizada en la mayoría de los países ( STS 19-6-98 ).

No es ilegal ni arbitraria ( STS 11-3-98 ), aunque por su carácter preprocesal no es, evidentemente, una verdadera prueba y carece de virtualidad para enervar la presunción constitucional, como tampoco la tiene, en líneas generales, el reconocimiento en rueda practicado judicialmente, conforme al artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías", es decir, que lo fundamental es el acto de reconocimiento en el acto de la vista tal y como ha ocurrido en el caso de autos.

También alude el recurrente a la ropa que vestía, habiendo manifestado la victima que el acusado vestía camiseta de tirantes negra con anagrama emporio armani y pantalón pirata blanco o beig así como gorra roja marca Niké, lo que no se duda de que sea cierto, pues no se hace constar la ropa que vestía cuando fue detenido, y además, la gorra se le cayo al suelo y la navaja la tiro, y era por eso por lo que la policía salió a la calle con la víctima, a buscar la gorra y la navaja, y el encontrar al acusado fue casualidad. La cara habla de pecas o manchas, piel enrojecida como de haberse peleado, es decir no aclara si eran marcas permanentes o temporales, y es en juicio donde dice que cree que eran como de viruela, pero sin embargo lo reconoce plenamente, teniéndolo a su presencia. También alega el recurrente que dadas las lesiones que presentaba el denunciante, el tenía que tener alguna, lo que no es necesario, pues las lesiones del denunciante fueron leves y consistieron en mordedura en el brazo y un cabezazo en la frente que debió de ser de poca intensidad pues sano en tres días tras una primera asistencia en la que le prescribieron paracetamol.

Por lo que respecta a las declaraciones de los testigos, el juez a quo ha valorado las mismas, y ha concedió mayor credibilidad a la víctima que a los amigos del acusado, además, hay que tener en cuenta que Tomás , cuando declara ante el instructor dice que estuvieron juntos todo el tiempo en la Huerta de Carrasco, y en juicio oral dice que estuvieron en San Antonio, mientras que las declaraciones de la victima han sido firmes, coherentes, contundentes y sin fisuras.

SEGUNDO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En tramite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim.

Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y

Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juez de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el por qué de ello y en concreto alude al testimonio de la víctima, que en ningún momento dudo y fue firme en sus manifestaciones, y sin que se haya acreditado que el reconocimiento fotográfico estuviera viciado.

Por consiguiente, en el caso enjuiciado se produjo eficazmente la identificación del autor de la infracción penal. Se detuvo al acusado porque la victima lo reconoció en la calle, y en el acto del juicio oral lo volvió a reconocer sin lugar a dudas.

TERCERO .- En último lugar alega infracción de normas de infracción del Art. 790.2 LECrim . por no motivación de la individualización de la pena. Ciertamente el juez a quo le impone la pena sin motivación alguna. Sobre ésta cuestión el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 22-10-2.001 que "El Art. 66 .1º CP ha concretado el mandato constitucional general contenido en el Art. 120.3 CE , imponiendo a los jueces y tribunales el deber especifico de motivar la pena que se debe de aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por tanto, al control del tribunal del recurso.- En la interpretación jurisprudencial de este precepto se ha establecido que dicha motivación se debe basar: 1) En una ponderación de los fines de la pena y de los llamados factores de la individualización de la pena, es decir, de las circunstancias del hecho y del autor relevantes para establecer la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor.- 2) En la traducción de esta ponderación en una cantidad de pena". Siguiendo igual criterio la sentencia de dicho Tribunal de 12 de Junio de 2.002, declara que: "Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1.995 ( Sentencias T.S. de 26 de Abril y 27 de Junio de 1.995 , 3 de Octubre de 1.997 , 3 y 25 de Junio de 1.999 y 6 de Febrero de 2.001, núm 132/2.001 , entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia", y por ello el motivo ha de ser estimado pues ciertamente la pena impuesta no ha sido motivada por lo que procede imponérsela en su grado mínimo, que será un año y nueve meses de prisión por el delito y un mes de multa con una cuota diaria de seis euros por la falta.-

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos María contra la sentencia de fecha 20 de Julio de 2.009, pronunciada por el Magistrado del Juzgado Penal nº 1 de Motril en los autos de Juicio oral rápido nº 529/09, debemos de revocar y revocamos la misma en el solo sentido de fijar como pena para el delito la de un año y nueve meses de prisión, con sus accesorias y la para la falta la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.