Sentencia Penal Nº 287/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 55/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00287/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000055 /2009

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000003 /2009

ILMOS/AS SR./SRAS Magistrados/as

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En LOGROÑO, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

SENTENCIA Nº 287 DE 2010

Visto el presente Juicio Oral seguido por delito contra Salud pública, contra Fernando , mayor de edad, hijo de Vicente y Maria Teresa, con DNI NUM000 , nacido el día 16 de septiembre de 1977, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el día 2 de noviembre de 2008 hasta el día 13 de marzo de 2009, en el que se decreto bastante la fianza de 8000 euros acordada por auto de la misma fecha en relación con la libertad provisional del mismo, en situación de solvencia por auto del juzgado de 13 de noviembre de 2009, representado por la procuradora Doña Carina González Molina con defensa de la letrada doña Montserrat Losada Lorrei, habiendo sido parte acusadora publica el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Sobre las 16.45 horas del día 2-11-08 el acusado Fernando , se encontraba en el interior del vehículo marca Opel Kadet, matricula FO-....-OY , que le había dejado un amigo para desplazarse a la Localidad de Logroño, en la calle Labradores de Logroño.

Dos miembros de Policía Local, identificados con los números NUM001 y NUM002 , se acercaron al lugar de la calle donde se encontraba estacionado dicho vehículo dentro de una operación de vigilancia de la zona que estaban llevando a cabo.

Cuando llegaron al vehículo observaron que la persona que se hallaba en su interior, al darse cuenta de la presencia de los Agentes de Policía Local, había procedido a meterse un bote por la parte trasera del pantalón, que en aquel momento no llegaron a identificar. Por ello, y ante la actitud de la persona que se encontraba en el interior del referido vehículo, el acusado, Fernando , procedieron a pedir al mismo que saliese del vehículo, lo que efectuó dicha persona, a la que llevaron al interior de un portal de la zona, que se encontraba abierto, a fin de poder efectuar un registro personal o cacheo del mismo. Durante la práctica de este registro encontraron el bote que previamente habían visto que el acusado se introducía dentro del pantalón, y que, en concreto, lo tenía oculto en el interior del calzoncillo. Abierto el bote observaron que contenía 35 pastillas, que analizadas posteriormente correspondieron a una sustancia denominada MDMA. Asimismo, encontraron en uno de los bolsillos del pantalón del acusado, en su bolsillo derecho, la cantidad de cinco pastillas de una sustancia que analizada también resultó MDMA.

La sustancia intervenida arrojo un resultado de 8,65 gramos, peso bruto con una riqueza media de 28,2 % que habría alcanzado un valor de 431,6 euros en total (10,79 euros cada pastilla).

El acusado, Fernando , mayor de edad, nacido el 16 de septiembre de 1977, ha sido condenado en sentencia de 11 de noviembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de La Rioja en Rollo 38/2005 , como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de tres años de prisión y suspensión de la ejecución de dicha pena el 21 de febrero de 2006, siendo posteriormente condenado en sentencia de 18 de octubre de 2006 por el juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza en Rollo 129/2006 , como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de 6 meses de prisión, con suspensión de la pena en 12 de enero de 2007.

El acusado, Fernando , en la fecha de los hechos consumía sustancias tóxicas, que no influían en su capacidad intelectiva o volitiva.

CALIFICACION DE LAS PARTES

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP , del que era autor el acusado con agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de 7 años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 862 euros mas costas. Procediendo el comiso de la droga y del dinero incautado.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado, Fernando , solicitó su absolución al no ser autor de delito alguno.

Subsidiariamente, solicitó se le aplicase la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto (como eximente incompleta).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han acreditado por el conjunto de las diligencias de instrucción practicadas en relación con el acto del plenario juicio oral, en el que prestaron declaración, además del acusado, los agentes de Policía Local intervinientes y diversos testigos relacionados con el acusado, amigos del mismo.

A ) Los agentes de Policía Local, números NUM001 y NUM002 , se refirieron al hecho de que observaron al acusado dentro del interior del vehículo estacionado en la Calle Labradores de Logroño, de modo que al acercarse al vehículo vieron como este se introducía en la parte trasera del pantalón un objeto pequeño, por lo que decidieron pedir al mismo que saliese del vehículo para así proceder a su registro personal o cacheo. También, dijeron que se encontraba nervioso ante la presencia de los agentes de policía. Posteriormente, relataron cómo encontraron el bote con pastillas que el acusado tenía oculto en el interior del calzoncillo, además de 5 pastillas sueltas en el bolsillo derecho del pantalón.

La droga intervenida resultó ser la sustancia que se ha fijado en los hechos con el peso y valor que también sea señalado.

B ) Por parte de los restantes testigos que comparecieron en el plenario, amigos del acusado o relacionados con el, se refirieron al hecho de que habían entregado a la novia del acusado llamada Marta la cantidad de 40€ para adquirir droga y consumirla todos juntos en una fiesta para celebrar el cumpleaños de dos de ellos, en una fecha futura pero próxima que aún no habían concretado.

Sin embargo, la declaración de estas personas no permite entender que la sustancia tóxica que llevaba el acusado tanto el bolsillo del pantalón como en bote fuese para ese consumo compartido, sino que por el contrario la misma estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

Existen contradicciones entre tales personas. Así, mientras el acusado y el testigo Eugenio se refirieron a Marta como novia del acusado, ésta sin embargo dijo que en aquella época no era novia ni del acusado ni de ningún otro de los testigos que habían declarado.

Por otra parte, si eran tres las personas, cuatro con el acusado, las que habían puesto 40€ para adquirir sustancias tóxicas a compartir en una fiesta, no tiene explicación que se hubiese adquirido una cantidad superior de droga, dado su valor, por cuanto que entre las cuatro personas habrían aportado 160€ aproximadamente o máximo 200 €, siendo el valor de la droga superior, prácticamente del doble.

Por otra parte, el hecho de que el acusado llevase cinco pastillas sueltas en el pantalón, bolsillo derecho del pantalón, y otras treinta y cinco pastillas en un bote que intentó ocultar el interior de su ropa, en la parte trasera del calzoncillo, también revela que las pastillas no estaban destinadas a un consumo compartido, si no a su transmisión a terceras personas.

Por último, y en cuanto a la cazadora que llevaba el acusado, de la que uno de los testigos, Eugenio , manifestó que era suya, nada se acredita en este sentido en el procedimiento.

Debe, incluso, señalarse que nada se ha acreditado de la situación de drogadicción de los diferentes testigos que comparecieron en el plenario, por lo que difícilmente se puede apreciar que ante tal circunstancia, de su falta de justificación en autos, la droga fuese un consumo compartido.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal .

En efecto, las pastillas intervenidas constituyen sustancia denominada MDEA incluida en la listaI convenio de 1971, que constituye un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicológicas, que se encuentra incluido en la lista I del Convenio sobre Psicotrópicos, pues se trata de un fármaco perteneciente a la familia de los andrenérgicos, cuya acción es estimular orgánica y psicológicamente el sistema nervioso, pudiendo llegar a causar cuadros sicóticos como se desprende de STS 711/2003, 16 mayo , y que constituye una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 211/1997 21 febrero , 748/2002 23 abril y 399/2004,26 marzo ).

TERCERO.- De este delito, es responsable en concepto por el acusado Fernando , al haber realizado materialmente los hechos, conforme al artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia de reincidencia, vistos los antecedentes penales del acusado, prevista en el artículo 22. 8 del mismo texto legal.

También, concurre la circunstancia de atenuación de drogadicción, como circunstancia analógica conforme a lo previsto en el artículo 21. 6 del Código Penal , pues la situación del acusado, que si bien era consumidor de droga, está en ningún caso le afectaba a su capacidad intelectiva ni incapacidad volitiva, de modo que tiene que incluirse dentro del precepto indicado, como circunstancia atenuante analógica y no dentro del punto 2º del artículo 21 , ya que no se ha acreditado que el acusado actuase, hubiese realizado los hechos, como consecuencia de su grave adicción.

En todo caso, la circunstancia se aprecia como atenuante, pues, además de no poderse apreciar como eximente incompleta, causa de imputabilidad incompleta, por no concurrir las condiciones precisas para ello, por cuanto que no fue alegada como causa incompleta prevista en el artículo 21. 1 del Código Penal por la defensa del acusado, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en el correspondiente a definitivas.

Debe aplicarse el tenor del artículo 66. 7 del Código Penal en relación con ambas circunstancias de atenuación.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de las costas procesales conforme los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

Procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

No procede acordar el comiso del dinero intervenido, pues visto el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio por parte del Ministerio Fiscal, en él si bien se pide el comiso de la droga intervenida en la petición concreta del mismo, cuarta conclusión, sin embargo nada se dice del dinero intervenido en el relato de hechos del escrito de conclusiones, provisionales y definitivas.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Fernando , de circunstanciado, como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con concurrencia de la circunstancia de atenuación de drogadicción de agravación de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para él derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de multa de 862€ (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago), y al pago de las costas del juicio.

Se acuerda comiso la droga intervenida a la que se dará al destino legal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.