Sentencia Penal Nº 287/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 60/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Ordinario nº17/2010

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº PO 60/10

S E N T E N C I A Nº 287/11

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 17/2010, rollo de Sala PO nº 60/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el procesado Antonio , N.I.E. nº NUM000 , NIS NUM001 , nacido el 15-8-71, en Cali-Valle (Colombia), hijo de Matilde y Carlos , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 12 de junio de 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho procesado, representado por el Procurador don Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado don Juan Ignacio Sanz Cabrejas; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, en las que calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1º -referido a sustancia que causa grave daño a la salud- y 369.1.5º Código Penal vigente, reformado por LO 5/10, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28.1 del Código Penal ), al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de nueve años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 46.321,03 euros. Comiso de la sustancia intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.- La representación procesal del procesado, Antonio , en el acto de celebración del juicio elevó a definitivas las conclusiones que había formulado con carácter provisional, en las que mostró su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, considerando que al no existir responsabilidad criminal, no podían concurrir circunstancias modificativas de la misma, por lo que solicitó la libre absolución.

Hechos

sobre las 16:00 horas del día 12 junio 2010, el procesado Antonio , con NIE número NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Bogotá, en un vuelo de la compañía Avianca, portando como equipaje una maleta tipo Trolley, conteniendo ropa, con un doble fondo, que escondía diferentes paquetes de cocaína; los cuales tenían un peso de 1388,2 gramos netos de dicha sustancia y una riqueza media de 68,7 %, sustancia que transportaba para su posterior distribución a terceros.

La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 46.321,03 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero, y 369.1.5º del Código Penal , reformado por LO 5/2010, de 22 de julio (Disposición transitoria 1ª.1 ), por cuanto, el transporte preordenado al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- constituye una conducta sancionada en dichos preceptos.

La cantidad transportada cubre con creces la aplicación de la agravación por notoria importancia, pues la sustancia incautada, 953,69 gramos de cocaína pura, excede de los 750 grs, baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

En el supuesto que ahora se enjuicia la cantidad de cocaína intervenida, al superar notablemente esa cuantía, no suscita duda alguna en cuanto a la aplicación del subtipo agravado y la exclusión de su subsunción en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

Por último, y en cuanto al destino de la sustancia, tampoco cabe albergar duda alguna, atendida la cuantía y pureza de la cocaína referida, que el procesado transportaba escondida en la maleta -concretamente en los dobles fondos existentes en la ropas que llevaba el interior de la misma (12 pantalones vaqueros y 2 chaquetas vaqueras)-, de que la misma iba a ser destinada a la venta a terceras personas. Circunstancia que tampoco podía ignorar el procesado dado el peso de las ropas que transportaba, en relación con el de prendas similares; ya que en el interior de tales prendas se incautaron una serie de paquetes finos, que pesados en balanza comercial, arrojaron un peso bruto, aproximado, incluyendo los envoltorios, de 2440 gramos.

Quien interviene en una operación de tal clase asume conscientemente transportar la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

Siendo aplicable la doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-2000 , 16-10-2000 , 13-03-2006 y 20-11-2006 ), conforme la cual quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa, actuando cuando menos con dolo eventual.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Antonio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

Ha quedado acreditado que el procesado transportó la cocaína desde Bogotá (Colombia) hasta su descubrimiento en Madrid-Barajas, en la maleta tipo Trolley, que componía su equipaje, con pleno conocimiento de la sustancia estupefaciente que llevaba en el interior de la misma, por:

a)La naturaleza, calidad y cuantía de la droga incautada, por el informe obrante en los folios 67-68 de las actuaciones, emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios, que no ha sido impugnado sino asumido expresamente por la defensa del procesado. En cuanto al valor de la misma, por el informe obrante en el folio 69, emitido por la Comandancia de Madrid Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas.

b) La droga aprehendida en la maleta formaba parte del equipaje del procesado, como ha reconocido el mismo y ha resultado plenamente acreditado mediante la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral -integrada por las declaraciones prestadas por los Guardias Civiles números NUM002 y NUM003 . Principalmente por el primero que manifestó que al pasar por el escáner la maleta en la que se incautó la droga, se tuvo sospechas de que contenía la misma. Razón, por la cual acudieron a la sala de recogida de equipajes donde pudieron comprobar que el procesado se hacía cargo de dicha maleta. Ya abierta por el mismo, se descubrieron las prendas de ropa que tenían dobles fondos en los que en forma de tiritas se escondía la sustancia, que debidamente analizada, dio positivo a la cocaína.

A lo que se une el resto de la prueba documental (folio 18).

Todo lo cual integra válida prueba de cargo, de contenido incriminatorio cumplidamente suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. Cuanto más si se atiende a las contradicciones en las que incidió el mismo. Quien si bien alegó en el acto del juicio haber traído la maleta a España para compensar una deuda cercana a 2000 euros que tenía con una persona, por consumo de cocaína; persona que le pagó 2000 euros por el viaje, más el precio de los pasajes y los gastos de la estancia en Colombia durante 12 días. Nada aludió en la declaración que prestó como imputado, a que fuera consumidor de cocaína, refiriendo como razón del viaje una causa distinta de la mencionada.

En la declaración referida lo que manifestó es no saber qué había dentro de la maleta que le habían intervenido, aunque una parte del contenido de la maleta era su ropa, que fue su cuñada la que le hizo la misma en Colombia, era ropa que mandaba a España para su mujer y unos familiares de ella, que la persona que tenía que recoger la ropa era Patricia , de la que desconocía el apellido y la dirección de la misma. En cuanto a quién le pagó el pasaje alegó, que fue en parte su mujer, y otra parte su hermano, que le mandó dinero de Colombia (folio 28).

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; ninguna de las cuales ha aducido el letrado designado por el procesado, quien elevó a definitivas las conclusiones provisionales obrantes en el escrito de defensa.

Ello no obstante, al haberse practicado una prueba pericial del S.A.J.I.A.D y obrar un análisis de orina con resultado positivo a la cocaína, procede mencionar respecto de la toxicomanía, la STS 280/2006, de 2 de marzo , que con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial en la que "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida , aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente, o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito .

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano , sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona". En el mismo sentido la STS nº 288/2006, de 15 de marzo .

En relación al caso examinado, no se ha acreditado que el procesado sea adicto a la cocaína. Ni que sea un consumidor abusivo de la misma o de cualquier otra sustancia apta para permitir la aplicación de la atenuante de drogadicción. En la más espontánea declaración, la que efectuó como imputado, aludió a cierta problemática económica familiar como motivo del hecho de autos. Sin que hubiera mencionado siquiera que el mismo tuviera relación alguna con un consumo abusivo de cocaína. Ha aportado (folio 25 del rollo de sala) una certificación -cuya autenticidad no ha sido esclarecida- de la Fundación Vivir en Paz, de que el procesado ha seguido un proceso de desintoxicación referente a la dependencia y consumo de drogas "alucinógenas" y alcohol, en dicha institución colombiana desde octubre de 2008 hasta abril de 2009 "con un óptimo desempeño neurológico y social".

El único dato objetivo que obra en la causa en relación al consumo de cocaína por el procesado es el resultado del análisis de orina, pero se trata de una muestra recogida el 2 agosto 2011, tras haber sido citado unos días antes, a tal fin, por el SAJIAD; análisis que dio positivo sólo a la cocaína, consumida de dos a tres días antes. Habiendo referido la psicóloga y la trabajadora social de dicha institución que no se objetivaron en el procesado signos compatibles con sintomatología psicótica (alteraciones de la percepción o del curso y contenido del pensamiento) y que sólo saben por referencias que les ha efectuado el procesado en la entrevista, que durante el periodo anterior al ingreso en prisión, se encontraba realizando un consumo esporádico de cocaína y alcohol, refirió haber utilizado estas drogas de abuso en contextos de ocio y tiempo libre. Manifestó que durante la última época casi no tenía medios económicos, por lo que consumía lo que le ofrecían su grupo de amigos y entorno. Manifestando haber realizado durante el actual periodo en prisión tres consumos puntuales de cocaína esnifada, coincidiendo el último con el día anterior al que mantuvieron la entrevista base de la emisión del presente dictamen. Especificando la perito en el acto de celebración del juicio "que no se percibe que esa persona tenga síntomas de dependencia", "sus impulsos no son afectados". "Que él refirió que no estuvo en tratamiento, y no aportó ninguna documentación".

CUARTO .- Procede imponer al procesado la pena de seis años y un día de prisión, en aplicación del art 369.1.5ª del Código Penal (reformado por LO 5/2010 más beneficioso conforme la Disposición transitoria 1ª.1 primer inciso) y el art. 66.1.6ª C.P .; multa del valor de la droga, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) asi como el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal, y el pago de las costas procesales.

Pena que se individualiza teniendo en cuenta, por un lado, la que impone la Sala para las cuantías de la sustancia pura incautada de entre 750 a 3000 gramos de cocaína pura, atendiendo para ello al criterio de gravedad del hecho -por el riesgo que para la salud pública implicaría la conducta del procesado, caso de haberse llegado a difundir y comercializar la cocaína que transportaba. Por otro lado, al criterio de las circunstancias personales -que aunque el procesado tiene antecedentes a tenor de la hoja histórico penal ( sentencia firme de fecha 09/05/2007, del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y de fecha 28/01/2008, del juzgado de Instrucción de Manzanares número 1, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar), no son computables en la presente causa; asi como las circunstancias alegadas por el mismo en la más espontánea declaración que efectuó como imputado, en la que adujo cierta problemática económica familiar, al no tener de trabajo y no estar cobrando el paro.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en cuantía de notoria importancia, referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuarenta y seis mil trescientos veintiun euros con tres céntimos (46.321,03 €) así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a