Sentencia Penal Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00287/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMERIDA

Sección nº 003

Rollo: 0000002 /2012

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 8/2012

SENTENCIA Nº 287/2012

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

MAGISTRADOS...................../

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

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Rollo Penal (P. Abreviado) núm. 2/2012.

Procedimiento Abreviado núm. 96/2010.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Mérida.

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En Mérida, a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del rollo penal número 2/2012, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado número 96/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mérida, contra el acusado Carlos Alberto , nacido el día NUM000 -1982, con DNI NUM001 , hijo de Manuel y de Isabel, natural de Mérida (Badajoz); en situación de libertad provisional por esta causa; representado por la procuradora Sra. Aranda Téllez y defendido por la letrado Sra. Novillo-Fertrell Fernández.

Es parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

Es Ponente la Ilma. Sra. D ª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal referido a tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando como responsable, en concepto de autor, al acusado y solicitando su condena a pena de prisión de cuatro años, y multa de 9.790 €, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53.2 del C. Penal , accesoria de inhabilitación absoluta y costas.

La defensa entiende que los hechos constituyen delito tipificado en el art. 368. 2º del C. Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción ( art. 21.2 del C. Penal ), dilaciones indebidas (art. 21.6), y procede imponer al acusado la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el tipo básico.

SEGUNDO.-Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 26 de noviembre de 2012, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

1.El acusado es Carlos Alberto , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1982, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de libertad desde el día 21-11-2009 (previa su detención el día 20 del mismo mes) hasta el día 22-11-2009.

2.Sobre las 15.45 horas del día 20 de noviembre de 2009, el acusado fue detenido cuando se encontraba en el interior de su vehículo, aparcado frente al establecimiento TonyŽs, sito en el centro comercial El Foro de Mérida. Llevaba consigo seis envoltorios de plástico termosellados conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína y que pretendía transmitir a terceras personas.

3.Posteriormente, el acusado, en presencia de su letrado, prestó voluntariamente su consentimiento para la entrada y registro de su domicilio, sito en la AVENIDA000 núm. NUM002 , portal NUM003 , NUM004 NUM005 , de Mérida, de manera que no fue preciso que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía encargados de la investigación solicitaran mandamiento judicial para efectuar la entrada y registro. Fue también el propio acusado quien entregó a los agentes de policía un envoltorio de plástico que extrajo de un mueble del salón y que contenía en su interior una sustancia compacta de color blanco, que resultó ser, entre otras sustancias, cocaína, con peso aproximado de 84 gramos, también destinada a su transmisión terceras personas.

4.El análisis que efectuó el Instituto Nacional de Toxicología de los seis envoltorios de plástico blanco termosellados, con polvo blanco, arrojó el siguiente resultado: peso neto: 5,61 gramos, de los cuales el 31,31% era cocaína pura (1,76 gramos).

El resultado del análisis del envoltorio de plástico blanco con una sustancia pulverulenta de color amarillento fue: peso neto de 81,50 gramos, de los cuales el 18,89% era cocaína pura (15,31 gramos).

5.Los 81,50 gramos de cocaína con una pureza del 18,89% hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 633,91 euros, y los 5,61 gramos de cocaína con pureza del 31,31% un valor de 120,15 euros.

6.El acusado, en la fecha en que ocurrieron los hechos era consumidor de cocaína, y después de iniciarse el procedimiento penal, se ha sometido a tratamiento de deshabituación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Los datos relativos a la identidad del acusado y su situación personal resultan del contenido del atestado policial y resoluciones dictadas en el curso del procedimiento judicial, incorporadas en el acto del plenario como prueba documental.

Las circunstancias en fue intervenida la sustancia estupefaciente en poder o a disposición del acusado, tanto en el momento de su detención como luego en su domicilio, resultan de las propias declaraciones de dicho acusado, el cual admitió que la droga era suya; y, aunque, en legítimo ejercicio de su derecho a defenderse, no reconoce expresamente que la iba a destinar al tráfico, lo cierto es que, tanto de la forma en que estaba dispuesta la sustancia cuando la policía procedió a su detención, como de la cantidad que, voluntariamente, entregó a los agentes el acusado en su domicilio, puede inferirse razonablemente que la sustancia estupefaciente estaba destinada a su transmisión a terceras personas, y no, o al menos, no enteramente, al consumo del propio acusado. Aun cuando entendemos probado que sí era consumidor de droga, dado que no existe, antes de la detención policial, dato alguno sobre tratamiento y alcance de la adicción que el acusado afirma tener, se considera que la cantidad de sustancia que se halló en su poder y en su domicilio es excesivamente alta como para deducir que su destino era únicamente el autoconsumo.

La cualidad de la sustancia intervenida, su peso, pureza y precio se ha determinado conforme a los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología -folios 65 y 66 de las actuaciones- e informe del Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Mérida -folio 69 de la causa- .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 pfo. primero del C. Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

La defensa ha interesado la aplicación del tipo privilegiado del párrafo segundo de dicho precepto legal, que permite a los Jueces y Tribunales rebajar la pena en un grado a la prevista en el párrafo primero en atención ' a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', aduciendo, por un lado, la no muy elevada concentración de cocaína pura que tenía la sustancia incautada al acusado, y, por otro, sus circunstancias personales, incidiendo especialmente en que es consumidor de droga desde los 17 años, que colaboró en todo momento con la policía tras su detención y que se ha sometido voluntariamente a tratamiento de desintoxicación, sin que le consten antecedentes penales ni policiales de ningún tipo.

Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entendemos que no puede hablarse aquí de 'escasa entidad del hecho' atendida la cantidad y valor de la sustancia intervenida en poder del acusado. En una reciente sentencia de esta misma Sección (en la que la Sala no aplica el tipo atenuado en un caso en que se habían incautado 13,61 gramos puros, sumando la cocaína y la heroína), se dice, en relación con la cuestión que examinamos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo siguiente: 'En general ( STS 374/2011 ), la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos de personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Así, la STS 32/2011 , primera que aplicó el tipo privilegiado, lo hizo al supuesto de un 'ofrecimiento en venta por el condenado a funcionarios policiales de paisano de sustancias estupefacientes; en concreto, se le ocupó en posesión de 0'650 gramos de cocaína con una concentración del 14'4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina, diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente tenía destinadas a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56'94 euros', indicando dicha sentencia que 'se está en presencia de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo siendo adicto al consumo de drogas, considerándose que esta situación encaja en el tipo privilegiado, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho y la menor culpabilidad del sujeto'. Siguieron esa línea la STS 51/2011, de 11 de Febrero , que aplicó esta modalidad atenuada en el caso de la ocupación de cinco papelinas de heroína con un peso total de 1'8 gramos con valor económico no establecido y por persona emigrante que se dedicaba a la venta al menudeo, y por lo tanto situado en el último eslabón de la cadena existiendo duda sobre su condición de consumidor; la STS 241/2011, de 11 de Abril , al vendedor de una sola papelina de cocaína sin ocupársele más sustancias, siendo el sujeto extranjero, en situación irregular en España; la 242/2011, de 6 de Abril, al caso de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón de venta al menudeo con una invocada -pero no probada- adicción a sustancias estupefacientes, la STS 298/2011, de 19 de Abril , en el caso de venta de una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentración del 49'93%; o la STS 337/2011, de 18 de Abril , en el caso de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'090 gramos y una concentración del 85'5 %, con un valor en el mercado de 13'07 euros. En similares términos se pronuncian otras muchas sentencias posteriores.

A la hora de analizar a partir de qué cantidad de droga el hecho enjuiciado deja de tener 'escasa entidad' podemos recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de noviembre de 2.011 , a pesar de aplicar el párrafo segundo del artículo 368, ya calificó como de 'una cierta intensidad en la gravedad del hecho' la ocupación al acusado de 1,05 gramos de cocaína al 25 %, y que en su sentencia de 2 de noviembre de 2.011 denegó la calificación de 'escasa entidad' y, por ello, la aplicación del tipo atenuado, a la tenencia de 2,973 gramos de cocaína.'

Y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de noviembre de 2012 , que sí se estima de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 en un caso en que se intervienen tres papelinas, que resultaron contener cocaína con una pureza base del 83%, y 124 euros en poder del acusado, se señala que 'El hecho criminal aquí enjuiciado, a tenor de la experiencia jurisdiccional en asuntos del género, debe considerarse de menor entidad, en cuanto situado en el punto más bajo de la escala de esta clase de tráficos ilegales. Para ello no es obstáculo la existencia de una (ciertamente pequeña) pluralidad de dosis, cuando esto, la simple posesión de las mismas ya confeccionadas, es lo único que podría relacionar al implicado como tal comercio ilegítimo. Tal es lo que resulta de múltiples sentencias de esta sala, entre las que cabe citar la que condenó a un individuo en situación similar al de esta causa, al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína ( STS 1.011/2011, de 30 de septiembre ), la STS 21/2012, de 18 de enero , que habla de tres papelinas de heroína, y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre , relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína. No solo, pues el subtipo de que se trata ha sido aplicado incluso a reincidentes, cuando la acción determinante de la condena se había cometido a cierta distancia temporal del hecho de la causa ( STS 1359/2011 , de 15 de diciembre , y las que en ella se citan).' Y la de 5 de noviembre de 2012 dice: 'La redacción del precepto centra la justificación de la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En algunos precedentes de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que solo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Como decíamos, y con los parámetros de comparación reseñados, resulta claro que la cantidad de sustancia incautada al acusado y el grado de pureza que tenía, aunque no pueda calificarse como extremadamente elevada, excede que lo que viene considerándose como hecho de escasa entidad a los efectos de aplicación del tipo privilegiado que examinamos. Y por lo que se refiere a las circunstancias personales del acusado, hay que señalar que si bien el hábito de consumo se ha estimado probado, nada consta al Tribunal sobre su concreto alcance, y el comportamiento del acusado tras su detención facilitando la labor policial al permitir la entrada en su domicilio y entregar la sustancia que allí guardaba, no puede estimarse como colaboración en el sentido expresado en el art. 376 del C. Penal , pues no tuvo como objetivo ofrecer datos que pudieran conducir a identificar o localizar a persona alguna relacionada con actos de tráfico o suministro de droga; más bien, según se desprende de las propias declaraciones del acusado y de las de los agentes policiales que testificaron en el plenario, vino motivada por la preocupación del acusado por lo que pudiera afectar a su familia.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Carlos Alberto , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran dicho delito.

CUARTO.-En la comisión del delito no se aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción cuya concurrencia sostuvo la defensa.

Debe recordarse la constante y consolidada doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 7-3-94 , 23-3-96 y 19-6-2002 ).

Y concretamente sobre la drogadicción, también es reiterada la jurisprudencia conforme a la cual ( SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

En este caso, solo hay constancia cierta de consumo de droga a partir de los informes forenses y del CEDEX, que se emiten tras la detención del acusado, en los que éste refiere consumo de droga desde los 17 años, y que se ha sometido a tratamiento de deshabituación. Ahora bien, con solo estos datos no es posible afirmar que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Es decir, no consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad; y en este punto hay que reseñar aquí que ninguno de los agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado, y en la elaboración del atestado apreciaron que estaba nervioso 'por la situación' y por 'su mujer o su familia', pero ningún signo o síntoma relevante en la conducta o estado físico del acusado que les hiciera pensar en un posible síndrome de abstinencia.

En trámite de informe, el Ministerio Fiscal y la defensa introdujeron el debate sobre la posible aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C. Penal ).

Son requisitos de esta atenuante, tal como, ya incluso antes de la introducción expresa en el texto penal, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En este caso, las diligencias de instrucción estaban concluidas en fecha de diciembre de 2010 (se dicta auto acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado el 14 de diciembre de 2010; tras la calificación del Ministerio Fiscal, la defensa presentó su escrito de calificación provisional el 19 de julio de 2011, y se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial 12 de enero de 2012, si bien la causa fue registrada, posiblemente por error en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, de modo que hubo que realizar los trámites correspondientes hasta que, en mayo de este año 2012, la Sala admitió las pruebas y se procedió al señalamiento de la vista oral, celebrada el 26 de noviembre. Dada la escasa complejidad de la causa, podemos entender que el lapso de tiempo transcurrido entre la calificación provisional de la defensa, y la celebración del juicio oral ha sido más que considerable, sin que la defensa del acusado haya tenido ningún tipo de incidencia en ese transcurso del tiempo, por lo que en este concreto supuesto, sí puede entenderse concurrente la atenuante señalada.

QUINTO.- Ha de imponerse, por el delito de tráfico de drogas ya definido, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62 y 66.6º, la pena de prisión de tres años, que es la mínima prevista en el tipo básico del art. 368, que consideramos adecuada a las circunstancias concurrentes en el hecho (la cantidad de sustancia intervenida no es elevada en exceso) y del, culpable, que no tiene antecedentes penales y facilitó la labor policial. Asimismo procede la imposición de la pena de multa en su límite también mínimo (754,06 euros), en consonancia con la extensión ya dicha de la pena privativa de libertad, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago ( art. 53 del C. Penal ).

SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Condenamos al acusado Carlos Alberto , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1º del C. Penal ), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (754,06 €),con diez días de privación de libertaden caso de impago.

Asimismo el condenado abonará las costas de este procedimiento.

Al condenado deberá abonársele el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.