Sentencia Penal Nº 287/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 24/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 24/2012

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 7.331/2011 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid)

SENTENCIA Nº 287/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Magistrados

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 29 de junio de 2012.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 24/2012, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7.331/2011 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, contra el acusado don Lucas , con Documento Nacional de Identidad español NUM000 , natural de La Vega (República Dominicana), nacido el día NUM001 -1993, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Nuria Lasa Gómez y defendido por el Abogado don César Manuel Pinto Cañón, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo quedado el juicio concluso para sentencia el día 27 de junio de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, así como comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, concluyó solicitando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente a la absolución, alegó la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.1.1º en relación con el art. 21.1ª del Código Penal , la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal en relación con el art. 19 de dicho Código y la atenuante del art. 21.2ª del Código Penal , interesando la imposición de la pena inferior en dos grados a la señalada en la Ley.

Hechos

Sobre las 10.40 horas del día 5 de noviembre de 2011, el acusado Lucas , nacido el día NUM001 de 1993 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas, en la provincia de Madrid, procedente de Santo Domingo, en el vuelo NUM002 , llevando oculta cocaína en el interior de los tiradores metálicos de las dos maletas de su equipaje, con un peso de 991'80 gramos y una riqueza en cocaína pura del 81'2 por ciento, transportando el acusado dicha sustancia con la intención de transmitirla a terceras personas para el consumo ilícito de la misma, teniendo la sustancia portada por el acusado un precio en el mercado ilícito de la misma de 41.787'54 euros en su venta al por mayor.

El acusado padece un retraso mental, con un cociente intelectual del 50 %, con capacidad para hacer juicios simples de la realidad y discernir el bien del mal, pero presenta deficiencias para sopesar el resultado de sus actuaciones y asumir la responsabilidad de las mismas, resultando vulnerable a las influencias externas, con escasa formación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el anterior apartado de esta sentencia se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa, siendo a destacar los particulares que se expresan seguidamente.

Las declaraciones testificales en el juicio oral de los Guardias Civiles NUM003 , NUM004 y NUM005 constituyeron pruebas directas y claras de que en las dos maletas que traía el acusado como equipaje en el vuelo, en concreto oculta en el interior de los tiradores de ambas maletas, portaba una sustancia.

El informe de la Agencia Española del Medicamento, obrante en las diligencias previas al folio 53, acredita de forma directa y contundente que la sustancia que portaba el acusado en su equipaje era cocaína, en la cantidad y pureza que se describe en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Debe señalarse que a este Tribunal no le ofrece duda alguna de que la sustancia que llevaba el acusado oculta en su equipaje se corresponde con la sustancia analizada por la Agencia Española del Medicamento. A tales efectos debe señalarse que no resulta de las actuaciones ningún dato que permita ni siquiera sospechar que los agentes de la Guardia Civil que han declarado como testigos en la presente causa ni los peritos de la citada Agencia que elaboraron el informe sobre el análisis de la sustancia intervenida pudieran estar guiados por un ánimo espurio a la hora de declarar o emitir el informe pues se trata de funcionarios públicos que actuaron en el ejercicio de sus funciones públicas, sin ninguna relación personal ni con el acusado ni con los hechos de la que pudieran inferirse racionalmente un interés o intención de faltar a la verdad para perjudicar al acusado. Siendo a destacar que el testimonio del Guardia Civil NUM004 acreditó directamente que en las dos maletas del equipaje del acusado se encontró una sustancia, en concreto oculta en el interior de los tiradores de las maletas, tras lo que las maletas quedaron depositadas en las dependencias de la Guardia Civil, explicando este agente que los tiradores eran cuatro, si bien quedaron distribuidos en ocho tras las operaciones para la detección y extracción de la sustancia que se guardaba en los mismos. Acreditando el testimonio del Guardia Civil NUM005 que realizó personalmente la extracción de la sustancia que se ocultaba en los tiradores. Acreditándose por el acta de recepción del alijo 5384 y por el informe pericial del decomiso 5384, obrantes respectivamente a los folios 58 y 57 de las diligencias previas, que la sustancia intervenida por la Guardia Civil en las maletas del acusado y la que fue objeto de análisis por la Agencia Española del Medicamento fue la misma sustancia.

En cuanto a la fiabilidad del indicado informe de la Agencia Española del Medicamento, debe volverse a insistir en la no resultancia de las actuaciones de dato alguno que permita ni siquiera sospechar de un interés espurio en los miembros de dicha Agencia que realizaron en equipo el análisis como para falsear el resultado de la prueba pericial para imputar al acusado hechos que no se correspondan con la realidad de las cosas. Constando al folio 57 de las diligencias previas el informe escrito, haciéndose constar en el mismo las operaciones realizadas para el análisis, habiéndose ratificado en dicho informe una de las integrantes del equipo que realizó el informe, sometiéndose a las preguntas tanto del Fiscal como de la Defensa, sin que resultara ninguna circunstancia irregular en la práctica de la prueba. Sin que se haya practicado prueba alguna que contradiga el resultado de la prueba pericial. Por lo que no concurre motivo alguno para dudar de la fiabilidad de la indicada prueba pericial.

En cuanto al fin al que estaba destinado la droga ocupada al acusado, queda acreditado indiciariamente por la importante cantidad de droga, que excede en muchísimo de la que se viene entendiendo jurisprudencialmente como destinada al autoconsumo, que en relación con la cocaína se cifra en quince gramos, así como también el hecho de que la cocaína se transportara desde el extranjero hasta España y de que se llevara escondida para evitar su descubrimiento.

Se ha planteado por la defensa del acusado en el trámite de informes que el acusado no era consciente de que transportaba la droga, por lo que no concurriría en el caso el requisito subjetivo del dolo. Ante el planteamiento de tal cuestión, debe señalarse que el conocimiento por el acusado del transporte de la cocaína es un hecho subjetivo, por lo que si, como ocurre en el presente caso, el acusado lo niega, no cabe prueba directa alguna que lo acredite. Por ello, deben valorarse las pruebas practicadas para determinar si aparece practicada suficiente prueba indiciaria o indirecta de tal hecho; es decir, si aparecen practicadas pruebas que acrediten directamente hechos distintos al conocimiento por el acusado de que transportaba objetivamente la droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento del transporte de la droga. En el presente caso, se ha probado directamente que la droga se encontraba en el equipaje del acusado, siendo lógico y conforme a la experiencia inferir que lo que se contiene en un equipaje es conocido por el viajero dueño del mismo; que no consta, ni siquiera se ha alegado por el acusado ni por su defensa, que las maletas en que se contenía la droga aparecieran con signos de manipulación ni forzamiento durante el transporte de las mismas, a lo que la lógica y las reglas de la experiencia otorgan el valor de indicio de que dicha maleta no fue manipulada por persona alguna tras la facturación de la misma en el aeropuerto de salida y hasta su apertura por la policía en el aeropuerto de llegada; y, por último, el valor de la droga intervenida, constituye otro indicio de que el acusado era conocedor de lo que se ocultaba en su equipaje, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cual fuera el mismo. Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que el acusado era conocedor de que en su equipaje transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho transporte con voluntad de hacerlo.

A mayor abundamiento, la versión de los hechos mantenida por el acusado en el juicio oral resulta absurda y por ello increíble. Así, vino a mantener que las maletas se las había entregado un amigo para que las llevara a su familia, haciendo el acusado un favor a su amigo, aunque también mantuvo que el amigo le pagó por el transporte. Y si bien la falta de credibilidad de la declaración del acusado no puede ser considerada como prueba de cargo de su culpabilidad penal, ni siquiera como indicio de dicha culpabilidad, la indicada falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado sí debe ser tenida en cuenta como dato o circunstancia que viene a reforzar la prueba de cargo antes expresada, pues es racional entender que, si ante la existencia de tales pruebas de cargo, el acusado no explica de otra forma convincente los hechos objetivos acreditados por las pruebas de cargo, el resultado de estas pruebas resulta reforzado.

El valor de la droga intervenida que se expresa en el apartado de hechos probados de esta sentencia se acredita por la tasación de la misma que aparece al folio 60 de las diligencias previas.

Por último, las circunstancias psíquicas del acusado que se describen en el último párrafo del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida han sido acreditadas por el informe de la Psicóloga Teodora , ratificado y complementado por su interrogatorio en el acto del juicio oral, así como por el informe del SAJIAD, obrante en el rollo de apelación a los folios 74 y siguientes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 - inciso primero - y 369.1.5ª del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que por lo numeroso de las resoluciones en que se aplica no es preciso que se haga la cita de sentencias concretas, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- En relación con el retraso mental que sufre el acusado, debe reseñarse aquí la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en su sentencia de 16 de junio de 2010 , en la que se expresa lo siguiente:

" De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS de 21 de octubre de 2009 : La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización. Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no sólo de las mediaciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnóstico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSV IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50-55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

Esta Sala ha dicho, STS, 139/2001 de 26.2 , que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP .

Igualmente, la jurisprudencia, SSTS 587/2008 de 25.9 , 2141/2001 de 17.10 EDJ, basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25 % y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50 %; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70 %, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los "bordelines" o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyos coeficiente intelectual está por encima del 70 % son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el término sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, -conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual- las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la que de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentalidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales.

En definitiva se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su "mayor o menor elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud" ( STS 722/2004 de 3.69 , teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc. Que nos presentaron al sujeto en su concreta situación ( SSTS. 28.2.2001 , 13.12.1994 , 24.10.1991 ).

En el caso presente, la Sala de instancia considera probado, a la vista de las periciales obrantes en autos que el acusado sufre un retraso que sitúa entre leve y moderado que no le ha impedido una escolarización adecuada a su edad física y que presenta un nivel de socialización adecuado por lo que subsume el retraso mental en la atenuante de análoga significación sin que quepa admitir ningún error en la subsunción. "

Siguiéndose aquí los criterios marcados en la citada sentencia del Tribunal Supremo, debe tenerse en cuenta en el caso que el retraso mental del acusado supone que el mismo tenga un cociente intelectual del 50 %, que debe ser relacionado con la escasa edad de 18 años en la que cometió el delito y con la prácticamente nula formación que tenía, por lo que debe considerarse que sufría una importante disminución de las facultades intelectivas y volitivas necesarias para comprender la ilicitud del hecho delictivo y para acomodar su conducta a tal comprensión, debiéndose reflejar en esta sentencia la indicada disminución de la facultad de culpabilidad con la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del Código Penal .

QUINTO.- No aparece practicada prueba alguna que acredite que el acusado cometiera el delito bajo la influencia del alguna droga, por lo que no procede apreciar la concurrencia de la atenuante del art. 21.2ª del Código Penal , propugnada por la defensa del acusado. Debiéndose recordar que conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001 , 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011 , las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia.

SEXTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado, es decir, de seis años y un día a nueve años, y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal , al concurrir una eximente incompleta, se debe imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor; considerándose por este Tribunal que es procedente la rebaja en un solo grado ya que si bien las circunstancias psíquicas del acusado constituyen motivo para la aplicación de la eximente incompleta, no tienen la suficiente entidad para rebajar la pena en dos grados, siendo a tener en cuenta sobre todo que el cociente intelectual del 50 % se encuentra en el límite entre el retraso mental leve y el moderado. Avanzando en la individualización de la pena correspondiente al acusado por el delito cometido, la gravedad del concreto hecho delictivo cometido por el acusado, derivándose dicha gravedad de la cantidad de droga objeto del delito que excede en poco de la cantidad a partir de la que resulta procedente la subsunción en el subtipo agravado del art. 369 del Código Penal , hace que sea proporcionado a dicha gravedad fijar la extensión de las penas en el límite mínimo legalmente establecido.

Asimismo, y por aplicación del art. 56 del Código Penal , al imponerse pena de prisión inferior a diez años, debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por imperativo del art. 53.2 del Código Penal , debe establecerse la responsabilidad personal subsidiaria del acusado para el caso de impago de la multa; fijándose dicha responsabilidad en 10 días de privación de libertad.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga intervenida.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica, a una pena de prisión de tres años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 21.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, se pronuncia, manda y firma.