Sentencia Penal Nº 287/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 29/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 287/2013

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 29/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 284/2009

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

En Cádiz , a 19 de Septiembre de 2013.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 29/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sanlucar de Barrameda . El procedimiento se siguió contra Avelino , DNI NUM000 , hijo de Agustín y Encarnación , nacido en Sanlucar de Barrameda el día NUM001 /74 , con domicilio en dicha localidad en la Avd. DIRECCION000 nº NUM002 EDIFICIO000 , NUM003 NUM004 , representado por el procurador Sr. Sánchez Romero y defendido por el letrado Sr. De los Dolores Lupión.

Personados como acusación particular Mariola , con DNI NUM005 , representada por el procurador Sr. López Ibáñez y defendida por la letrada Sra. García Bernal .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jose Miguel Ruiz de Molina.

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quIen , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentencia que recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base denuncia formulada por Mariola ante la Policía Nacional de Sanlucar de Barrameda el pasado 11/3/09 , que dieron lugar al dictado , por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlucar de Barrameda del Auto de 2/4/09 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas y su archivo con reserva de acciones civiles para la perjudicada . Con fecha 19/3/09 por la Policía Judicial se lleva a cabo ampliación del atestado original , con aportación de documental que , una vez presentada ante la autoridad judicial dio lugar a la apertura de diligencias por resolución de 26/5/09 , donde se acuerda la práctica de diligencias de instrucción hasta que , por Auto de 19/11/09 , se ordena la trasformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado , decisión que es recurrida en reforma por la defensa del imputado , que se desestima por auto de 30/3/10 , interponiéndose entonces recurso de apelación que la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial desestimó por Auto de 31/5/10 , tanto uno como otro fue impugnado por el Ministerio Fiscal . Tras la práctica de nuevas diligencias de prueba se dio traslado a las acusaciones para formular escrito de acusación , el Ministerio Fiscal solicita la absolución del acusado mientras que la acusación particular formula acusación en los siguientes términos : a) estima que los hechos son constitutivos de un delito de estafa continuado prevista y penado en los artículos 248.1 y 249 CP , en relación con el art. 250.1 apartado 1 º , 4 º, 5 º y 6º del CP ; b) del que sería autor el acusado ; c) sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal ; d) solicitando la imposición de una pena de seis años de prisión , multa de quince meses a razón de una cuota día de 50 € ; y e) y a que indemnice a Mariola en la cantidad que resulta de diferencia entre el precio pactado y e efectivamente abonado , es decir , la cantidad de 420.709,28 €, más intereses legales. Más el valor a determinar en ejecución de sentencia de un apartamento a construir en la misma zona de la finca trasmitida. La defensa letrada del acusado solicita la libre absolución de este .

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde tras escuchar al acusado se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones . Las acusaciones elevaron a definitivas sus respectivos escritos .

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que no ha quedado acreditado que el acusado , Avelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , en el contrato de compraventa que formalizó como administrador único y apoderado de la Inmobiliaria 'Al-Andalus SL' , con Mariola , que tenía por objeto las fincas de su propiedad sitas en el nº NUM006 de la C/ DIRECCION001 nº NUM006 de Sanlucar de Barrameda , documentado en contrato privado de fecha 2/2/06 y elevado a escritura pública el 14/6/07 , del que todavía no ha sido abonada la totalidad del precio pactado sino parte , hubiere llevado a cabo dicha relación contractual con la intención deliberada de conseguir la trasmisión de las mismas sin voluntad de pago , urdiendo tretas y artimañas para que la vendedora firmara sin recibir la contraprestación pactada , aprovechándose de su escasa preparación intelectual y confianza mostrada .

Se reclama por las cantidades no entregadas y aquellas otras que se correspondieran con las prestaciones pactadas que por imponderable no han podido ser ejecutadas por la entidad compardora , cuyo administrador y apoderado reconoce se adueda .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) , se concluye no son constitutivos de infracción penal alguna por lo que el acusado debe ser absuelto del delito por el que vienen siendo acusado.

Concretamente la acusación particular imputa al Sr. Avelino la comisión , como autor material y directo ( Art. 27 y 28 CP ) , de un delito continuado de estafa agravado tipificado en los artículos 248.1 y 249 en relación con el 250.1 aparato 1º , 4º, 5º y 6º del CP vigente a la fecha de los hechos , preceptos en los que se tipifica como tal la conducta de los que ' con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' . Agravándose la respuesta punitiva cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad , viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' ; ' revista especial gravedad , atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia' ; 'cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 € ' ; o cuando 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador , o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' .

Como recuerda la STS de 29/3/01 , núm. 525/01 : ' La estafa, tipificada en el art. 248 del Código penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que, básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro.

Los anteriores requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta '.

Lógicamente, conforme al principio acusatorio que impera el proceso penal español, corresponde a quien sostiene dicha acusación traer y desarrollar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo suficiente para acreditar sin el menor género de duda la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que se imputa así como la responsabilidad en el mismo del acusado, enervando así el principio de presunción de inocencia que le ampara.

Del relato del escrito de acusación se colige que la conducta que se le atribuye al Sr. Avelino es la de , ' aprovechándose de la nula preparación de mi mandante y de su candidez y de la confianza que esta siempre le ha mostrado ... , comparece en Notaría ... para que Dª Mariola le otorgue escritura de compraventa de sus fincas a Al- Andalus Fincas de Sanlucar de Barrameda SL , abonando el precio mediante pagaré que conocía perfectamente no iba a ser atendido , por no poseer fondos suficientes en el banco y por ello la convence para que se lo devolviera , a cambio de abonárselo en efectivo metálico. Hecho que ... nunca ocurrió '. Conducta que se tilda en dicho escrito como 'plan preconcebido' para conseguir que Mariola se despojara de su único patrimonio que estaba llamado a ser trasmitido a tercero cambio de un precio que se cobró , como efectivamente ocurre tan solo seis días después de l otorgamiento de escritura pública.

El acusado admite que efectivamente celebró el contrato de compraventa con la Sra. Mariola , admitiendo que todavía le debe parte del precio pactado que no ha podido abonar por problemas económicos derivados de la crisis inmobiliaria que le impidió llevar a cabo la promoción de viviendas a la que pensaba destinar los inmuebles que finalmente vendió a tercero , Inversiones Patrimoniales ONEROM SL.

La prueba de cargo bascula fundamentalmente sobre el testimonio de la denunciante y perjudicada que es quien en exclusividad sostiene la acusación en el presente procedimiento , Mariola , quien ha venido dando diferentes versiones de los hechos en extremos relevantes en las distintas declaraciones que ha ido realizando en el curso de las actuaciones . Esta se inicia con su comparecencia denuncia formulada el 11/3/09 , es decir , casi dos años después de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa que tiene lugar el 14/6/07 ( folio 55 ) , lapso temporal que todavía no ha quedado suficientemente aclarado como se justifica pues el procedimiento judicial de Ejecución Hipotecaria que ella misma indica como señal de alerta es de 2008. En dicha denuncia penal dice , de manera libre y espontánea , que vende al acusado una finca sita en el nº NUM006 de la C/ DIRECCION001 de Sanlucar a cambio de 510.860,28 € que se concretarían en un ático , un apartamento y ' el resto en dinero en metálico cuando él pudiera'. Que sobre el ático que recibe el acusado le hizo firmar un préstamo hipotecario por valor de 180.000 € , operación que realizó ' pensando en la buena fe de Avelino ' . Finalmente denuncia que el acusado le extendió un cheque por valor de 460.000 € , 'que no ha recibido nunca' , siendo informada en el banco que dicho cheque no existe ni se ha hecho efectivo.

El instructor policial solicita de la denunciante la ampliación de su declaración por vía telefónica , diligencia obrante al folio 18 , donde apunta que cuando se persona en Notaría el día 14/6/07 pensó que lo que firmaba eran unos documentos para echar a los inquilinos que moraban en su finca , no supo que estaba firmando la escritura e compraventa de la misma . Que nunca había visto el pagaré por importe de 460.000 € y que ' no pactó la sustitución de dicho medio de pago por el abono en metálico de la cantidad consignada en el pagaré' . Asegurando , se recoge por el secretario policial en mayúsculas , ' que no ha recibido el dinero de ningún modo'.

Esta declaración es ratificada a presencia judicial el día 12/11/09 ( folio 143 y 144 ) donde dice que reclama el ático libre de cargas , que valora en 210.354,24 €, más igual cantidad en dinero en metálico y un apartamento , así como los gasto derivados del procedimiento civil nº 1029/08 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlucar de Barrameda . Pero añade un dato que había omitido en su denuncia y que sin duda resulta relevante , a saber , que ' todas las diligencias ante Notaría , con la inmobiliaria , con los bancos las llevó a cabo su pareja sentimental Florencio , con el mismo domicilio de la declarante , porque en ese tiempo ella estaba impedida '. Es decir , entra en escena un tercero cuya intermediación en el asunto resulta relevante que , sorprendentemente no es traído al plenario para ser oído . A petición fiscal se vuelve a tomar declaración judicial a la Sra. Mariola ( folio 199 y 200 ) donde añade : que recibió 15.000.000 pts , admitiendo las cantidades reflejadas en los documentos obrantes a los folios 89 a 105 , con la excepción de los folios 90,91,95,97,104 y 105 donde no reconoce su firma ( se corresponden a las siguientes cantidades y fechas : 1800 € , 15/9/06 ; 27.000 € , 5/2/07 ; 6000 € ,13/12/06 ; 6000 € , 16/11/06 ; 3000 € , 29/11/07 ; y 30.000 € , 6/6/07 ). Cantidades recibidas que afirma fueron todas con anterioridad a la firma de la escritura pública ( 14/6/07 ) .

Finalmente en el acto del plenario , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujeta a contradicción , Mariola ha sostenido que en Notaría ( en referencia al día 14/6/07 ) vio un cheque junto a la escritura que se firmó , tras la cual asegura que el acusado se guardo en el bolsillo sin volverlo a ver ( recordar que en sus manifestaciones policiales obrantes al folio 18 aseguró no haber visto nunca el pagaré librado por el acusado , pese a encontrase unido por fotocopia a la escritura pública , folio 72) . Aunque insiste que creía que lo que se estaba firmando era para desahuciar a los inquilinos de su finca , lo que mal se compadece con las manifestaciones del testigo Sr. Teodosio , Notario ante el que se otorgó la escritura , que en el plenario sostuvo con convicción que como siempre hacía le leyó la escritura a la Sra. Mariola . Esta obra a los folios 55 y ss. de las actuaciones y su mera lectura , con independencia de tecnicismos o terminología más o menos singular , nos permite concluir que se está vendiendo unas fincas y no desahuciando a unos inquilinos , identificando la misma , el comprador y el vendedor , el precio , etc. La testigo además incurre en contradicción consigo cuando se le exhiben en el plenario los documentos obrantes a los folios 89 a 105 para que reconozca su firma , lo que lleva a cabo con un resultado diferente al que se produjo cuando dicha diligencia fue practicada ante el juez instructor ( folio199 y 200 ). Ahora no reconoce los recibí de los folios 90,91,93,95,98,99,104 y 105 . Es decir , de seis que no reconoció en la fase de instrucción judicial , ahora no reconoce ocho (adiciona el 93,98 y 99 por importe de 40.000 € , 26000 € y 3000 € , respectivamente) ; reconociendo en el plenario como propia la firma del folio 97 que en la fase de instrucción no reconoció. Situación que se ve afectada por el propia impugnación de la acusación particular que en el último párrafo de la conclusión provisional 1ª de su escrito dice que impugna todos los documentos presentados por la defensa representativos de recibos de entregas a cuenta ' a no ser que sean reconocidos expresamente por mi representada' . Con todo la testigos aseguró en el plenario que las cantidades a cuenta entregadas lo fueron siempre a ella , ni a su pareja , ni a su hermana , ni ninguna otra persona , calculando que representa un importe total de 15 millones de pesetas , todas anteriores a la fecha de la firma de la escritura pública ( 14/6/07 ). Testimonio que igualmente resulta contradictorio con otros extremos acreditados documentalmente en autos . Así vemos que Mariola señala como precio de compra 'un ático , un apartamento y el resto del dinero en metálico cuando él pudiera'. En todo su discurso señala que la entrega del ático forma parte del precio , motivo por el que lo elige , recibe y ocupa tras su compra que , suponía , había sido abonado por el acusado. Este extremo no solo es rotundamente negado por este sino que se contradice con los propios términos del contrato privado firmado el 2/2/06 y que obra a los folios 36 y ss , cuya firma es reconocida como de su puño y letra por Mariola . En dicho documento se estipula que la Sra. Mariola recibirá de la promotora : una de las viviendas de un dormitorio de las que compondrán el edificio a construir en el solar y 510.860,28 € en efectivo , que deberá entregar el mismo día de la formalización de la escritura pública de compraventa , cosa que no ocurrió como el propio acusado siempre ha admitido . Es decir , que la entrega de un ático como parte del precio no tiene respaldo documental alguno , siendo tan solo la propia interesada la que lo sostiene , existiendo un interés evidente en ello derivado del desahucio del que finalmente es objeto. También se evidencia que el pago de cantidades a cuenta no se pacta aunque de hecho se admite por ambas partes contratantes que se produjo , algunas con respaldo documental que lo avala , aunque no exista acuerdo en el importe total entregado por tal concepto , admitiéndose al menos 15.000.000 pts. ( 90.000 €). Cualquier otro acuerdo verbal entre denunciante y denunciado sobre el pago de la hipoteca del ático , rebaja en el precio para indemnizar a inquilinos de la finca , etc. son extremos no acreditados sobre los que no existe consenso , siendo imposible discernir con los medios de prueba traídos al plenario sobre la realidad de los mismos. Lo cierto y verdad es que cuando se eleva a escritura pública dicho contrato privado de compraventa , 14/6/07 , dieciséis meses después , la compraventa del ático ya se había realizado ( fecha de escritura pública el 4/12/06 , folios 42 y ss) y con ella toda la documentación que trajo causa de la misma en cuya gestión , recordar , tuvo papel principal tercera persona que resulta silenciada , ignorada , no es traído al plenario por quien debería tener interés en ello .

Esta situación hace que a la fecha del otorgamiento de escritura de las fincas de la C/ DIRECCION001 nº NUM006 realmente sean otros los números que se manejan . Así las 510.870 € quedan reducidos a 460.000 € ( 69.821 € y 380.179 € , respectivamente ) , sin que se haga mención alguna a la entrega de vivienda como forma de pago , aunque esta modalidad no es negada por el acusado que alega la imposibilidad de llevar cabo la promoción y con ello de la entrega del piso en la misma , lo que también afectó a otro de los vendedores , lo que finalmente se resolvió con la entrega de un piso en la localidad por parte de la inmobiliaria de la que el acusado era el administrador único. Así se reconoció en el acto del plenario por el Sr. Avelino .

En definitiva , nos encontramos con un testimonio de cargo que resulta confuso , a veces contradictorio , ya no falto de corroboración periférica sino en abierta contradicción con pruebas objetivas como documental , que no permite al Tribunal forma convicción plena de lo verdaderamente acontecido , de los entresijos de una negociación no finiquitada en la que no resultan despreciables los flecos aún subsistentes de la misma , que apuntan a un caso de incumplimiento contractual que tiene su ámbito propio de resolución en la vía civil y no en esta , donde las notas características del engaño precedente ni el error en la perjudicada no resulta reconocibles, cuando menos acreditados , con lo que la intencionalidad defraudatoria no resulta acreditada sin el menor género de duda .

Llegado este punto recordar que el engaño, que constituye el alma y el nervio del delito de estafa, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial , que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente (SS.T.S. de 31 de enero y 11 y 15 de julio de 1991 y 18 de octubre de 1993) y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos , como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. No se estima sea el caso , nos encontramos una vez más en el supuesto de la inmobiliaria en el que su balance se ve fuertemente afectado por la irrupción de la crisis del sector , que hace que planificaciones o promociones , operaciones de muchos millones de euros se vean truncadas ( de hecho los testigos admiten que las fincas siguen cerradas y en un estado penoso , lo que es corroborado por el testigo Sr. Raimundo , representante de Inversiones Patrimoniales ONEROM SL , entidad actaul propietaria de los inmuebles ) .

Esto nos debe llevar , en aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo a un pronunciamiento absolutorio , con expresa reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada .

SEGUNDO.-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la declaración de las costas procesales de oficio .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Avelino del delito de estafa agravada que se le imputa por la acusación particular sostenida por Mariola . Con declaración de las costas procesales de oficio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.