Sentencia Penal Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 103/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 103/13-J.

Diligencias Previas 2103/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A NÚM. 287

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a tres de abril de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 2103/09. Núm. de Orden 103/13, sobre delitos de estafa y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, contra Don Fausto , DNI NUM000 , nacido NUM001 de 1972, hijo de Imanol y de Rosalia , natural de León y vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, y Don Marcos , DNI NUM000 nacido el NUM002 de 1975, hijo de Imanol y de Rosalia , natural y vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador Don Eduardo Hernández Hernández y defendidos por el Letrado Don Gabriel Miró Miquel habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la entidad Zatorcal S.L. en calidad de acusación particular representada por la Procurador Doña Carmen Rami Villar y defendida por el Letrado Don Albertó Martínez, dichos acusados y, en calidad de responsable civil subsidiario Aluminio Sala S.A., siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero .-- El día 3 de abril de 2014, con el resultado que consta en el sistema de grabación, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 103/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, Diligencias Previas 2103/09, ingresado el 5 de noviembre de 2013. por delitos de estafa y apropiacion indebida, en que figuran como acusados Don Marcos y Don Fausto , debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo .-- La representación de la entidad Zatorcal S.L. en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.7 del Cº Penal o alternativamente un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 254 del mismo Cº. Son autores ambos acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cualquiera de los dos casos se solicita la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 200 euros, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán a la entidad querellante en 45.911'36 euros más 20.000 euros por daños morales. Deberá responder como responsable civil subsidiaria la entidad Aluminios Sala S.A.

Tercero. -- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, en igual trámite, interesaron la libre absolución de los acusados y la declaración de las costas de oficio.

La defensa del acusado subsidiariamente interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cº Penal y solicitó la imposición de la pena inferior en dos grados a la mínima establecida para el delito objeto de condena conforme a lo expuesto en los arts. 66.1.2ª y 70.1.2 del mismo Cº y procede imponer a la acusación particular el pago de todas las costas incluidas las de la defensa de los acusados

La defensa del responsable civil subsidiario, en el mismo trámite solicitó la absolución de los acusados y la improcedencia de la responsabilidad civil.

En las fechas que se indicarán los acusados Marcos y Fausto eran socios de la entidad Aluminios Sala S.A. (en adelante Aluminsa) siendo el primero, además, el administrador de dicha entidad.

El 29 de diciembre de 2008, fecha en que vencía un pagaré por importe de 52.922'55 euros, entregado por la entidad Zatorcal S.L. en pago de una factura por la compra de unas mercaderías a la primera entidad citada, comoquiera que no pudo ser ejecutada una orden de transferencia de una cuenta bancaria de dicha entidad a otra en el BBVA de la misma titularidad en la que estaba domiciliado el pago de dicho pagaré y a fin de evitar su impago el administrador de Zatorcal S.L. Don Jesús Carlos se puso en contacto telefónico con Fausto le comunicó que tenía problemas con el banco solicitándole un número de cuenta a fin de transferir el importe de dicho pagaré. Dicho acusado le contestó que hablaría con su hermano Marcos y finalmente se comunicó a Zatorcal S.L. para que le transfiriera su importe a la cuenta bancaria número NUM003 de la Caixa d'Estalvis Laietana lo que se llevó a cabo ignorando Zatorcal S.L. que el pagaré había sido endosado a un tercero concretamente a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid -en adelante Caja Madrid- que en su calidad de legitimo tenedor de dicho documento y acreedor de su importe el 14 de enero de 2009 reclamó a Zatorcal S.L. el importe de 32.427 euros ya que se había hecho pago del resto al existir en la cuenta de dicha entidad en BBVA un saldo de 20.495'55. Ante el peligro de serle interpuesta una demanda ejecutiva cambiaria y de aparecer en el Registro de Aceptaciones Impagadas -RAI- lo que le cerraba el crédito Zatorcal pagó dicha suma a la Caja Madrid.

El administrador de Zatorcal S.L. Sr. Jesús Carlos efectuó diversas reclamaciones a Aluminsa para el reintegro de la suma que había sido satisfecha indebidamente que no fueron atendidas.no obstante disponer dicha entidad en la referida cuenta de Caixa Laietana fondos suficientes para ello.

El 9 de febrero de 2009 Aluminsa presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores en el que figuraba el importe de la suma reclamada por Zatorcal S.L. y como consecuencia de dicho procedimiento ésta ha percibido 7.011'19 euros

No consta suficientemente que los acusados fueran quienes decidieron el descuento de dicho pagaré en Caja Madrid ni que conocieran que dicha suma debía ser devuelta no obstante haberse decidido presentar solicitud de concurso de acreedores voluntario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa en primer lugar a los coacusados Sres. Marcos Fausto la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Cº Penal con aplicación de subtipo agravado recogido en el art. 250.7 del mismo Cº.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada en relación con la naturaleza y elementos típicos de dicha figura delictiva, haciéndose eco de una conocida jurisprudencia de nuestro T.S. en el sentido de que dichos elementos se pueden concretar en los siguientes:

1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y

4. Ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante que en estos casos se derivan del mismo enriquecimiento en perjuicio de la empresa suministradora..

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos cabe precisar en primer lugar que no ofrece duda alguna de que existe prueba suficiente de que la entidad Aluminsa, de la que ambos acusados eran socios y uno de ellos administrador, se benefició de la suma de 52.922'55 euros en tanto que obtuvo dicho importe en primer lugar al descontar en Caja Madrid el pagaré entregado por la entidad deudora y, poco después, cobrar el mismo en importe al ingresar dicha deudora el mismo importe en una cuenta de la que era titular la entidad acreedora. Sobre tales hechos no solo existe abundante documentación -en particular folios 16, 17, 22, 24, 26, 30, 31 y 97 a 107- cuyo valor probatorio no ha sido discutido sino que han sido apoyados por el testimonio del administrador de la entidad acreedora constituida como acusación particular además de los testigos Gines y Joaquín , empleados de la sucursal de la Caja Madrid ya indicada y no ha sido discutida por los propios acusados no obstante alegar desconocimiento de los detalles de dichas operaciones al pretextar que su función básica era la de intervenir en las ventas y compras como comerciales ignorando lo relativo a la contabilidad ello sin perjuicio de reconocer que proporcionaron un número de cuenta a la entidad deudora cuando su administrador les indicó que tenía problemas con su banco.

Ahora bien entiende el Tribunal que la prueba no es igualmente clara en lo que respecta a la existencia del engaño bastante determinante del reconocido desplazamiento patrimonial. Así habiendo recibido el referido pagaré y habida cuenta de los problemas existentes para su cargo al no existir saldo suficiente en la mencionada cuenta de la entidad deudora es ésta a través de su administrador Sr. Jesús Carlos la que se pone en contacto con Fausto y tras hablar éste con su hermano se le indica a dicho administrador Sr. Jesús Carlos otro número de cuenta siendo ésta la ya mencionada de la Caixa Laietana. Frente a las alegaciones de la acusación atribuyendo una intención fraudulenta en la indicación de dicha cuenta para la transferencia y el descuento del pagaré en otra diferente el Tribunal entiende que dicha afirmación no se basa en prueba alguna por lo que no excede una mera suposición. Así, por un lado, la referida cuenta de Caixa Laietana en la que se efectúa la transferencia es aquella con la que la empresa acreedora actuaba con normalidad tal como resulta de la misma documental y viene a reconocer la parte acusadora al destacar la existencia de sobrado saldo para el reembolso de lo indebidamente percibido. Por otro el hecho de que se descontara el pagaré en una u otra entidad bancaria o de ahorro no suponía cambio alguno en el resultado final pues la tenedora del documento habría de cobrar su importe de quien figuraba como deudor y el hecho de que Caixa Laietana se pudiera apercibir más delante de que la entidad acreedora había cobrado dos veces el mismo importe nada hubiera impedido que el desplazamiento patrimonial se hubiera producido igualmente. En cualquier caso no parece ajustarse a la lógica ni a la experiencia común que, tras una larga relación de confianza comercial entre las entidades deudora y acreedora, tal como las partes reconocen, los coacusados se pusieran de común acuerdo para, aprovechándose de un error de aquella al no asegurarse del destino del pagaré antes de hacer la transferencia, beneficiarse en perjuicio de aquella de una cantidad irrelevante en relación con el total volumen de negocio de la entidad. Por otro lado existen versiones contradictorias sobre el contenido de la conversación telefónica entre el administrador y el acusado Fausto sobre el hecho de que este quedara debidamente informado tanto del motivo de que la entidad acreedora solicitaba un número de cuenta bancaria como de que el pagaré ya había sido endosado razón por la cual no procedía realizar transferencia alguna. Apoya las dudas antes expuestas el que tampoco se ha acreditado suficientemente que los acusados estuvieran al corriente del día a día de la marcha de la empresa en el orden contable. Respecto del citado Fausto solo consta, por su propia declaración, que se dedicaba a actuar de comercial en materia de ventas y si bien su hermano Marcos ostentaba la cualidad de administrador, tampoco se ha acreditado que dicha función fuera efectiva y no puramente nominal. Sobre este cuestión se alega por el testigo Jose Carlos que intervino directamente en la preparación del concurso y en calidad de letrado presenta la correspondiente solicitud e interviene en el acta de intervención y actuaciones posteriores propias de dicho procedimiento -folios 72 a 83- que quien dirigía el negocio era el padre de ambos no obstante no ostentar cargo alguno y que poco antes de ocurrir los hechos se había contratado a un tal Juan Enrique que era quien, por su mayor experiencia y conocimientos en la materia, dirigía de hecho la empresa en dichos momentos de dificultades económicas y con el que tenía los contactos sin establecer relación alguna con los ahora acusados. Si bien es cierto que tales afirmaciones no han encontrado el apoyo del testimonio de ninguno de ellos -el padre, al parecer, por fallecimiento- dicho testigo Sr. Jose Carlos ha merecido credibilidad al Tribunal.

En consecuencia el Tribunal entiende que no existe prueba de cargo suficientemente clara y contundente como para basar una sentencia condenatoria por la comisión de dicho delito de estafa lo que hace innecesario analizar la concurrencia del citado subtipo agravado cuya aplicación también se interesa por la acusación particular.

SEGUNDO.- Alternativamente la misma parte acusadora entiende que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación ya definido.

En relación con la naturaleza y elementos de dicho delito cabe recordar la conocida jurisprudencia del T.S en tal sentido y en los siguientes términos:

'El delito imputado consiste, en síntesis, en un apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. Conforme al reiterado criterio de dicho Tribunal - SS de 5-4-03 , 10-2-05 y 18-10-05 entre otras- los elementos de dicha figura delictiva se pueden concretar en los siguientes:

a) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

b) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc.) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión y

c) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Sin perjuicio de tener que insistir una vez más en la contradicción jurídica que supone pretender encorsetar unos mismos hechos en dos tipos penales de naturaleza heterogenea y aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos entiende el Tribunal que tampoco concurren todos los elementos del delito imputado. Así debe partirse del hecho de que no obstante presentarse la solicitud de concurso voluntario en fecha 6 de febrero de 2009 -folios 72 a 75- es lógico entender que la misma debe ir precedida de las necesarias actuaciones que carecen de marco jurídico, salvo lo que después se dirá, pero que son necesarias para que la empresa de que se trate pueda conocer la situación económica de la misma y la posibilidad de hacer frente a la totalidad de las deudas sopesando el acudir a una u otra vía legal para resolver la situación. Dicho periodo previo es lógicamente necesario y así lo indica el referido testigo Sr. Jose Carlos que relata como, tras tomar contacto con la empresa en noviembre de 2008, se la requirió para que hiciera la correspondiente lista de acreedores antes de tomar la decisión de acudir al expediente de concurso u optar por otra solución. Ha precisado el testigo que aproximadamente en el día de Reyes -6 de enero de 2009- y a la vista de la información aportada por la empresa se decidió solicitar dicho concurso voluntario y que, en todo caso y con carácter general, se aconsejó que no se hiciera pago concreto a acreedor alguno recomendación que no es gratuïta si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal al establecer la rescindibilidad de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaracón de concurso lo que se ha de poner en relación con el apartado 3 del mismo precepto sobre la presunción iuris tantum de dicha condición perjudicial si se trata de disposiciones a titulo oneroso a favor de las personas que se indican siendo discutible calificar el caso de autos como un acto ordinario de la actividad empresarial en cuyo supuesto el apartado 5 de la misma norma establece su no rescindibilidad. El Tribunal admite que dichos preceptos pueden dar lugar a diversas interpretaciones y que una vez que los acusados tienen constancia del doble pago fueron conscientes de que su obligación era devolver lo indebidamente percibido pues para ello no es preciso conocer los términos del art.1895 del Cº Civil osbre cobro de lo indebido pues se apoya en la moral más elemental. Ahora bien cabe plantear por un lado si cuando menos el acusado Marcos no obstante su cualidad formal de administrador - Fausto ni siquiera ostentaba dicha cualidad en la fecha de autos- era quien de hecho controlaba la empresa y podía tomar la decisión de devolver la suma antes indicada cuestión a la que ya se ha hecho referencia pero en cualquier caso es lógico entender que no podía hacer oídos sordos a un profesional en materia de situaciones concursales que le aconsejaba no hacer pago alguno aunque su procedencia pareciera evidente. Debe tenerse en cuenta que el ingreso mediante transferencia del segundo pago tiene lugar el 12 de enero de 2009 -folio 97- varios días después de que, según el referido testigo, se resolviera acudir al concurso, como ya se ha dicho, y que dicho importe fue incluido en la correspondiente lista de acreedores -folios 80 a 83- si bien no con el carácter preferente interesado por Zatorcal S.L. El margen de maniobra para devolver dicha suma mediante compensación o de cualquier otra manera es aún más evidente a partir de la fecha en que se procede a la intervención por parte de la Administración Concursal lo que en el caso de autos se produce el 20 de marzo de 2009. En consecuencia no solo no se aprecia base suficiente para concluir de forma indubitada que los acusados tuvieran intención de ingresar definitivameente dicha suma en su patrimonio en tanto que eran socios de la empresa indebidamente beneficiada sino que puede concluirse que en los mismos concurría un error sobre la licitud de dicha no devolución error que, incluso en el supuesto de ser vencible al haber podido acudir al asesoramiento de otros profesionales, no supondría responsabilidad en el orden penal.

En consecuencia procede igualmente la absolución por dicho delito.

TERCERO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

No se aprecia motivo suficiente para la condena en costas a la acusación particular interesada por las defensas en tanto que, si bien es cierto que incluso después de presentar la querella Zatorcal S.L. hacía gestiones para gestiones para cobrar la suma que se le debía ello no significa necesariamente mala fe en la presentación de la querella pues es sabido que, incluso en el supuesto de entenderse con carácter general que unos hechos pueden ser constitutivos de delito ello no impide que la persona física o jurídica perjudicada siga utilizando las demás vías judiciales o extrajudiciales que le sean más favorables, por su eficacia y/o rapidez para conseguir el fin -legítimo- que persiguen por lo que las gestiones posteriores a la querella no significan que se creyera en la irrelevancia penal de los hechos sino que eran un medio compatible con la vía penal y con perspectivas de evitar los conocidos perjuicios derivados del uso de dicha vía.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcos y Fausto , de la acusación formulada contra los mismos por la entidad Zatorcal S.L. como presuntos autores de los delitos de estafa y de apropiación indebida precedentemente definidos así como a la entidad Aluminio Sala S.A. en relación con la responsabilidad civil interesada por la parte acusadora.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.