Sentencia Penal Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 52/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00287/2016
-
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: a
213100
N.I.G.: 30024 41 2 2011 0020683
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 52/15
SECCION SEGUNDA PA 35/14
MURCIA PENAL- 2 LORCA
S E N T E N C I A N º 287/ 2 0 1 6
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Enrique Domínguez López
Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto
contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Lorca, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 35/14, en
causa seguida por delito de estafa, contra Erasmo .
Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Gabino , Noemi , Sandra , Jacinto y María
Antonieta , representados por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso, bajo dirección letrada del Sr. Bastida
García.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de septiembre de 2.014 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Resulta probado, y así se declara, que 'Viviendas y Edificaciones La Torrecilla, S.L.', de la que es Administrador único Erasmo , nacido en Lorca el día NUM000 de 1.964, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, promovió en 2.004 la construcción de un edificio de nueva planta, denominada ' DIRECCION000 ', sita en CARRETERA000 , número NUM002 , dentro del casco urbano de la ciudad de Lorca, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto don Sergio y bajo licencia municipal de obra NUM003 .

En la referida edificación, Sandra , por contrato de 10 de febrero de 2.004, adquirió la vivienda de la planta NUM004 letra DIRECCION001 , la plaza de garaje número NUM005 y el trastero número NUM006 , ambos en sótano NUM005 , por el precio conjunto de 111.683,74 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, del que satisfizo la cantidad de 21.923,28 euros y quedando el resto (89.346,75 euros) pendiente de entrega el día del otorgamiento de la escritura pública.

Por contrato de 10 de febrero de 2.004, Gabino e Noemi adquirían la vivienda sita en la planta NUM007 , letra DIRECCION002 , y la plaza de garaje número NUM008 en sótano NUM005 , por el precio total de 126.393,13 euros, IVA incluido, del que entregaron la cantidad de 25.278,63 euros y quedando el resto (101.114 euros) pendiente de entregarse en el momento de otorgamiento de la escritura.

Jacinto adquirió, por contrato de 27 de febrero de 2.004, la vivienda sita en la planta NUM009 , letra DIRECCION002 , la plaza de garaje número NUM006 y el trastero número NUM005 en sótano NUM005 , por el precio total de 135.207,31 euros, IVA incluido, del que hizo entrega el comprador de la cantidad de 27.041,46 euros en efectivo y difiriendo la entrega del resto (108.165,85 euros) para el momento de otorgarse la escritura pública.

Y María Antonieta , por contrato de 27 de febrero de 2.004, adquirió la vivienda sita en la planta NUM007 letra DIRECCION001 y el trastero número NUM006 en sótano NUM005 , por el precio conjunto de 91.287,23 euros, IVA incluido, del que satisfizo la cantidad de 18.257,45 euros y quedando para el momento de otorgamiento de la escrita la entrega de la cantidad restante de 73.029,79 euros.

El día 17 de mayo de 2.005, ante el Notario de Lorca don Fernando Jiménez Peral, con el número de protocolo 691, se otorga escritura de préstamo con garantía hipotecaria, entre 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Viviendas y Edificaciones La Torrecilla, S.L.', para financiar la construcción del edificio, y de lo que habían sido informados previamente los adquirentes de las viviendas, que ha supuesto que las responsabilidades hipotecarias de que responde cada una de las viviendas vendidas excedan del precio que queda pendiente de pago para cada una de ellas; así, la vivienda adquirida por Sandra (planta NUM004 , letra DIRECCION001 ) estaba gravada con un principal de 90.100 euros y la plaza de garaje con un principal de 7.000 euros, por lo que excedía en 7.753,25 euros del precio pendiente de pago (89.346,75 euros); la vivienda adquirida por Gabino e Noemi (planta NUM010 , letra DIRECCION002 ) estaba gravada con un principal de 112.100 euros y la plaza de garaje (número NUM008 ) con 7.000 euros, por lo que excede en 17.986 euros del precio pendiente de pago por los compradores (101.114 euros); la vivienda letra DIRECCION002 de la NUM008 planta, adquirida por Jacinto , resultó gravada con un principal de 112.500 euros y la plaza de garaje número NUM006 , adquirida por el mismo, con un principal de 7.000 euros, con lo que excede en 11.334,15 euros del precio pendiente de pago por la vivienda, plaza de garaje y trastero (108.165,85 euros); y, finalmente, la vivienda adquirida por María Antonieta (planta NUM010 , letra DIRECCION001 ) resultó gravada con un principal de 89.600 euros, por lo que excedía en 16.570,21 euros del precio pendiente de pago por la compradora por la vivienda y trastero (73.029,79 euros).

Durante la ejecución de las obras, surgieron problemas con la empresa constructora de las mismas 'Obraman Obras y Servicios, S.L.', que fue declarada en concurso de acreedores en mayo de 2.009, quedando la obra sin terminar y existiendo deudas con diferentes proveedores, por lo que era necesaria nueva financiación para terminar la promoción; además, 'Banco Popular Español, S.A.' remitió a 'Viviendas y Edificaciones La Torrecilla, S.L.', como titular del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y a Erasmo , como avalista de dicho contrato, requerimientos de pago de fecha 28 de septiembre de 2.009, porque a esa fecha se encontraba pendiente de pago de aquel préstamo la cantidad de 13.441,60 euros.

Por todo ello, en fecha 30 de octubre de 2.009, en la representación que ostentaba el acusado de 'Viviendas y Edificaciones La Torrecilla, S.L.', con la finalidad de obtener la financiación necesaria para terminar la promición, constituyó una segunda hipoteca sobre la misma finca, mediante escritura otorgada ante el Notario de Lorca don Vicente Gil Olcina, al número 5.103 de su protocolo, sin conocimiento ni consentimiento de los compradores de las viviendas; operación que contó con garantías adicionales sobre parte del patrimonio personal del acusado y de familiar suyo.

Segunda hipoteca que suponía para cada una de las referidas viviendas el siguiente gravamen: para la vivienda adquirida por doña Sandra , por un principal de 13.000 euros, y por la plaza de garaje número NUM005 , por 1.000 euros; lo que supone que exista actualmente respeto de estos inmuebles un exceso de 20.753,25 euros respecto del precio pendiente de pago por su adquisición; respecto de la vivienda adquirida por Noemi y Gabino , un principal de 17.000 euros por la vivienda y 1.000 euros por la plaza de garaje; lo que supone un gravamen hipotecario que excede en 35.986 euros del precio pendiente de pago por los compradores; en relación a la vivienda adquirida por Jacinto , el principal por esta segunda hipoteca asciende a 17.000 euros sobre la vivienda y 1.000 euros sobre la plaza de garaje; por lo que se encuentra actualmente gravada por un nominal total que excede en 29.334,15 euros de la cantidad que quedó pendiente de pago como precio por el comprador; y, finalmente, respecto de la vivienda adquirida por María Antonieta , el gravamen de la segunda hipoteca lo era por un principal de 13.000 euros, por lo que el nominal por el que se encuentra gravada en la actualidad excede en 29.570,21 euros del precio pendiente de pago por su adquisición.

Sandra entabló procedimiento civil frente a la promotora, instando la rescisión del contrato de compraventa, sin que conste que se haya dictado en el mismo resolución que le ponga término.

Gabino e Noemi , Jacinto y María Antonieta ocupan las viviendas adquiridas en contrato privado desde mediados del año 2.007, con conocimiento y sin oposición de Erasmo ; y sin que las mismas dispusieran, a la fecha de celebración del juicio, de licencia de primera ocupación.

Los daños sufridos por las referidas viviendas como consecuencia de los terremotos habidos en Lorca en mayo de 2.011 fueron reparados por la promotora'.



SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Erasmo de los delitos de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento y reserva de acciones civiles a favor de los querellantes.'

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Gabino , Noemi , Sandra , Jacinto y María Antonieta se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 52/15, señalándose el día 24 de mayo de 2015, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rodea de censura impugnatoria la sentencia que absuelve al acusado del delito de estafa por el que venía acusado, a través de un recurso que invoca errónea valoración de la prueba, en súplica de que se condene al acusado absuelto en primer grado como autor de un delito de estafa, a 5 años de prisión, multa conjunta de 20 meses, con cuota diaria de 10 euros, y a indemnizar a los recurrentes conjuntamente con 'Viviendas y Edificaciones La Torrecilla' en las cantidades solicitadas.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso.

La dirección letrada del apelado, los impugna y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Las objeciones básicas que se dirigen a la tarea ponderativa de la actividad probatoria convergen en sostener que el acusado, de forma consciente y voluntaria, procedió a gravar los inmuebles vendidos previamente a los recurrentes con una hipoteca constituida en garantía de un préstamo concertado para financiar la construcción, y ello, cuando ya estaba percibiendo de los adquirentes la parte de precio que debían satisfacer durante la ejecución de la obra.

La doctrina científica ha elaborado la teoría de la mayor o menor eficacia e importancia de la forma de los contratos, en atención a los distintos grados que en su perfección puedan revestir, distinguiendo en graduación evolutiva desde el inferior peldaño que representa el convenio verbal, a la eficacia probatoria que ostenta el documento privado, y la fuerza paccionada con la que constriñe a los intervinientes al cumplimiento de lo convenido, para llegar a la forma 'ad solemnitatem' de la escritura, forma instrumental constitutiva que confiere una verdadera 'traditio', culminando en la eficacia 'erga omnes' que sólo atribuye la inscripción.

La jurisprudencia registral ha venido admitiendo la inscripción de edificios meramente proyectados, los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se ocupan de la evolución legislativa de esta modalidad defraudatoria, ofrecen una exégesis del derogado art. 531 C.P . y del actual art. 251 C.P ., y concluyen en un pronunciamiento absolutorio.

La jurisprudencia viene exigiendo para la sanción de esta variedad de estafa impropia la existencia de una enajenación, la posterior constitución de gravamen sobre la cosa vendida, el perjuicio para el primer adquirente, que ha de soportar injustamente esa mayor onerosidad sobrevenida, y el dolo, al concurrir en el acusado el conocimiento de esos tres requisitos.

En definitiva, el contrato de compraventa, aun formalizado en documento privado, aunque carezca de eficacia real y traslativa, impone al vendedor una limitación cualificada de la facultad de disponer o gravar para poder así cumplir la obligación de entregar la cosa en los términos convenidos.



TERCERO.- En el caso que se decide, no cabe duda que el acusado procedió a vender como promotor inmobiliario las viviendas que proyectaba construir, para constituir con posterioridad y consciente de ello sobre los mismos bienes sucesivas hipotecas en garantía de un préstamo con el que subvenir a financiar la edificación, con evidente perjuicio para los compradores.

Tal conducta negocial tendría potencialmente encaje tipológico en el art. 251. 2º C.P .

Sin embargo, el magistrado sentenciador, tras un detenido examen de una actividad probatoria predominantemente personal, llega a una convicción de inculpabilidad por estar ausente el elemento subjetivo del injusto, el ánimo de defraudar, en todas las secuencias negociales que reflejan y describen los hechos probados de la sentencia.

Así, durante el juicio, adquirentes de las viviendas como las Sras. Sandra , Isidoro , María Antonieta o el Sr. Jacinto admiten conocer la intención del comprador de hipotecar la finca para procurarse recurso.

Y ello tuvo lugar en 2.005.

Fue en 2004 cuando el acusado constituye una promotora inmobiliaria, y sobre un solar de su propiedad proyecta una promoción de 8 viviendas, otras tantas plazas de garaje y dos locales comerciales, de las que vende por contrato privado y sobre plano 5 de ellas.

Todo, parece indicar que inicia la construcción con recursos propios, hasta el otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal, a partir de la cual, y ya en 2.005, acude a la financiación hipotecaria, y constituye el primer gravamen.

De la 2ª hipoteca, que concierta con la entidad bancaria en 2.009, no informa a los compradores. Así lo reconoce el acusado en su interrogatorio.

Ello no obstante, la empresa constructora se demora en las tareas edificatorias encomendadas, y afronta dificultades económicas que no consigue superar, hasta el punto de que en esa anualidad de 2.009 presenta solicitud de concurso de acreedores.

El banco acreedor dirige al acusado intimaciones formales a título de requerimientos de regularización, y el acusado se ve impelido a concertar esa nueva hipoteca, que para el apoderado del Banco Popular, tenía por objeto acabar la obra y obtener la cédula de habitabilidad, y los propios empleados de la entidad bancaria, al deponer como testigos, confirmaron que en el ánimo del acusado estaba en todo momento terminar la promoción.

Si a todo ello se agrega que esa operación de financiación o segunda hipoteca por importe de 195.000 euros, cuenta también con el afianzamiento personal del acusado, que aporta como garantía suplementaria bienes propios y de un ascendiente, no puede sino refrendarse una valoración probatoria correcta y acertada, que no descubre en los hechos propósitos defraudatorios, ni permiten configurar el elemento subjetivo del injusto, y tornan invisible, desde la perspectiva constitucional, la conversión del pronunciamiento absolutorio en otro de condena.



CUARTO .- Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, implantados por sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el TC considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el Juez de Instancia y revoca, en virtud de reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el TC, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas, sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La implantación de estas nuevas pautas hermenéuticas ha determinado en la práctica que, incluso en los supuestos en que se trata de apreciar pruebas no personales (fundamentalmente documentales) junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional anule las sentencias que condenan 'ex novo' en apelación cuando se reinterpretan las pruebas personales no practicadas con arreglo a tales principios ante el tribunal 'ad quem'.

El Tribunal de apelación no puede modificar el juicio valorativo del juzgador de instancia, corregir sus conclusiones o construir un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.



QUINTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino , Noemi , Sandra , Jacinto , María Antonieta y el presentado con fórmula adhesiva por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Lorca ; CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.