Sentencia Penal Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 104/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACION PENAL 104/2016

P.A. 283/2013 J. Penal num. 6 de Valencia

P.A. 74/2012 J. Instrucción num. 3 de Picassent

SENTENCIA 287/16

Señores:

Presidente

Dª. M. Carmen melero Villacañas Lagranaja

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a once de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 10/2016, de fecha 19-1- 2016, pronunciada por el Magistrado Juez de lo Penal número 6 de Valencia, en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 283/2013, por delitos de falsedad en documento mercantil y societario.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Vicente y Juan Pedro, representados por la Procuradora Dª. Pilar Moreno Olmos y dirigido por el Letrado D. Gorka Sicilia Navarro y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Pilar Tomás Gómez; y D. Epifanio, representado por la Procuradora Dª. Estrella Caridad Vilas Loredo y defendido por el Letrado D. Rafael Martínez Simón.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal tras la oportuna deliberación.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado, Epifanio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad MANDIOLA LEVANTE S.L, con domicilio social en la calle Dels Algenters nº46, Polígono L,Alter, de la localidad de Alcásser (Valencia), cargo que ostentaba desde la fecha de constitución de dicha mercantil el 16 de octubre de 2007, siendo titular del 15% del capital social, y perteneciendo otro 15% a D. Mario, un 7,5% cada uno a D. Juan Pedro y a D. Vicente, y el 55% a D. Carlos José, realizó los siguientes hechos:

A) Como consecuencia de haberse convocado una Junta General de socios a celebrar a las 19,00 horas del día 13 de octubre de 2009, con el consiguiente orden del día: 1º.- Situación financiero-económica y comercial actual de la sociedad; 2º.- Acuerdos a adoptar, en su caso y si procede, acerca de la presentación del concurso de acreedores, o disolución o liquidación con nombramiento de liquidador, o cualquier otra solución legal que corresponda o acuerdo de los socios al respecto; fue formalmente requerido en fecha 28 de septiembre de 2009 por el socio Sr. Vicente, a fin de que, en el ejercicio de su derecho de información, y con antelación suficiente a la celebración de la Junta, les facilitase los Balances de Situación de Pérdidas y Ganancias de los tres últimos ejercicios y a fecha actual, los Balances de Sumas y Saldos con detalles de subcuentas de los tres últimos ejercicios cerrados y a fecha actual, así como Detalle de las deudas y vencimientos, sin embargo, el acusado, a pesar de haber recibido y firmado dicha petición, no hizo entrega de la misma al Sr. Vicente, porque dicha documentación contable se en contra ba en poder del socio mayoritario Sr. Carlos José, legal representante de TRANSPORTES MANDIOLA S.L, con domicilio social en la localidad de Ermua, siendo esta entidad quien gestionaba la contabilidad de MANDIOLA LEVANTE S.L, y a quien el acusado remitió un burofax para que le enviaran la documentación contable interesada, haciendo caso omiso a dicho requerimiento, remitiéndosela en el mes de noviembre de 2009, con posterioridad a la celebración de la Junta, de modo que la Junta se celebró el día señalado, si bien, no pudo adoptarse ningún acuerdo por esa circunstancia; y que el acusado fue requerido por los socios D. Vicente y D. Juan Pedro, para que les exhibiera la documentación de MANDIOLA LEVANTE S.L, que se iba a presentar para su aprobación en la Junta convocada para el día 29 de junio de 2010, para examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009, y censura y en su caso aprobación del informe de Gestión Social, entre otros puntos del orden del día, habiendo requerido de nuevo el acusado a TRANSPORTES MANDIOLA S.L, para que le remitieran toda la documentación contable del ejercicio 2009, sin que la remitieran a tiempo de celebración de la Junta, manifestándoles el acusado a los socios asistentes a la Junta que la había solicitado al Sr. Carlos José, quien la tenía en su poder como socio mayoritario y gestor de la sociedad, y que todavía no se la había remitido, acordándose la suspensión de la Junta, para que se convocara cuando estuviera a disposición de los socios la documentación solicitada.

B) Que en su condición de administrador único expidió una certificación fechada el 22 de noviembre de 2010, acreditativa de haberse celebrado el 30 de junio de 2009, una Junta con carácter Universal, al estar presente la totalidad del capital social, y en la que por unanimidad se había aprobado el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria de la Sociedad, correspondiente al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2008, con un resultado negativo de 166.239,26 euros de pérdidas, así como la gestión realizada por el administrador en el último ejercicio, facultándole para elevar a públicos dichos acuerdos, y ello a sabiendas de su carácter apócrifo, toda vez que la referida Junta no había tenido lugar, siendo su firma legitimada por el Notario de Silla D. Antonio Donderis Serón, el 15 de diciembre de 2010, y depositándose dichas cuentas del 2008 en el Registro Mercantil de Valencia.

C) Que en esa misma condición de administrador único de la mercantil, expidió otra certificación datada el 1 de abril de 2010, y acreditativo de la celebración de otra Junta con carácter Universal llevada a cabo ese mismo día, con contenido idéntico al anterior, en cuanto a haberse aprobado por unanimidad el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria de la Sociedad, correspondiente al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2009, con un resultado negativo de 102.404,27 euros de pérdidas, así como la aprobación de su gestión, que igualmente era mendaz ya que dicha Junta nunca se celebró, legitimándose su firma el 10 de febrero de 2011 por el Notario de Silla, D. Antonio Donderis Serón, depositándose dichas cuentas del 2009 en el Registro Mercantil de Valencia.

Que las referidas cuentas anuales fueron aportadas por el acusado al procedimiento de concurso voluntario de la mercantil MANDIOLA LEVANTE S.L.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Epifanio, como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390.1º.2 º y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, así como al pago de la Œ parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular; y para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras; y que debo absolver y absuelvo a Epifanio, de los delitos societarios previstos y penados en los artículos 290 , 292 y 293 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con declaración de las otras Ÿ partes de las costas procesales de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por D. Vicente y D. Juan Pedro, representados y defendidos por los profesionales más arriba expresados, se interpuso recurso de Apelación contra la misma, al que se le ha dado el trámite previsto legalmente, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal, asi como la Procuradora Dª. Estrella Caridad Vilas Loredo, ésta en representación de D. Epifanio.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante sea dictada Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, sea condenado el acusado Epifanio como responsable, en concepto de autor, de dos delitos de falsedad en documento mercantil ( art. 392, en relación con 390 CP) -en vez de por uno continuado por el que condena la Sentencia apelada- a la pena global de prisión de 3 años y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros; asimismo, interesa la condena del acusado por tres delitos societarios tipificados, respectivamente, en los artículos 290, 292 y 293, del Código Penal, por los que fue absuelto en la instancia, solicitando por éste último delito la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y, por el del articulo 292, la de prisión de 1 año, no concretando pena alguna por le delito del articulo 290 ('... y ello sin perjuicio de las responsabilidades criminales tipificadas en el artículo 290 del Código Penal que puedan determinarse una vez sea practicadas las diligencias probatorias solicitadas en el cuerpo de este escrito....'); junto con las penas de prisión solicita las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, solicita sea condenado el acusado a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 15000 euros en concepto de daño moral por la comisión de los delitos mencionados y al pago d ellas costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Entablado así el recurso, ha de partirse de la doctrina sentada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se pretende, como aquí interesan los apelantes, agravar la condena del acusado (delito de falsedad documental), asi como obtener la condena de quien fue absuelto en la instancia (por los tres delitos societarios), estando, de entrada, más que limitadas las posibilidades de éxito de los recurrentes, expresando la STC 88/2013, 11-4, que '... .resulta contra rio a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contra rio, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)......', añad¡endo que '....este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)...'.

Sentado lo anterior, cobra relevancia a los fines que aquí interesa, las siguientes apreciaciones:

I.- En cuanto a la pretendida condena por dos delitos de falsedad en documento mercantil,en vez de por uno continuado por el que ha resultado condenado el acusado en la instancia, no puede ser acogida y ello por dos razones:

La primera de índole formal por cuanto, en las conclusiones provisionales (fols. 789 y siguientes, Vol 1) de la acusación particular -aquí recurrente-, elevadas a definitivas (CD, Video 3, 52'17'', 52'38''), tan solo se acusó, al margen de por delitos societarios, por '.. .un delito de falsificación en documento público y mercantil del art. 392, en relación con lo dispuesto en el art. 390.1 del mismo texto legal', sin perjuicio de las manifestaciones efectuadas por vía de informe -en momento procesal en que no era oportuno- sobre el particular; por otro lado, con un sistema de aplicación de penas que se aleja del establecido en el Código Penal ( a cada delito se anuda una concreta pena que se individualiza en función, esencialmente, de las circunstancias concurrentes en el hecho y en el autor), solicitó en el escrito de conclusiones elevado a definitivas la imposición, por los 4 delitos objeto de acusación (uno de falsedad y tres societarios) de la pena global de prisión de 3 años y multa de 12 meses con cuota diaria de 400 euros, sin delimitar la pena concreta solicitada para cada uno de los delitos, como así expresa la sentencia al final de su Tercer Antecedente de Hecho; ahora, por vía de recurso, solicita, por los dos delitos de falsedad documental que pretende, la pena global de prisión de 3 años y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros y, por el resto de los delitos, otras penas no solicitadas en la instancia, vulnerando con semejante proceder los limites que impone el principio acusatorio.

La segunda, porque sin perjuicio de las fechas en que fueron realizadas las certificaciones falsas por las que ha resultado condenado el acusado, es lo cierto que la finalidad perseguida por éste con el comportamiento despegado estuvo presidida por un dolo unitario, como lo demuestra que una y otra certificación - cuyo objeto no era otro que presentar las cuentas anuales (2008, 2009) en el Registro Mercantil-, fuesen despostadas en dicho organismo, junto con las cuentas anuales, el mismo día .

En efecto, el acusado elaboró dos certificaciones fechadas el 22-11-2010 (fols. 26 y siguientes) y 1-4-2010 ( fols. 62 y siguientes) relativas a la celebración de Juntas de Socios inexistentes de fechas, respectivamente, 30-6-2009 y 1-4- 2010, en las que, se afirmaba, sin ser cierto, que se habían aprobado las cuentas de la sociedad Mandilola Levate SL correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, respectivamente, presentándose ambas certificaciones junto las cuentas correspondientes a dichas anualidades para su depósito en el Registro Mercantil en fecha 22-12-2010 (fols. 66 y 25). La finalidad perseguida era que las cuentas sociales de una y otra anualidad tuvieran acceso al Registro Mercantil, sirviendo ello al acusado, igualmente, para su aportación al procedimiento de Concurso Voluntario de la entidad Mandiola Levante SL promovido por el acusado (autos 1442/2009, J. Mercantil 2 de Valencia, en que se tuvo por promovido el Concurso Voluntario mediante Auto de fecha 28-1-2010 y por concluido a través de resolución de 3-5-2010, docs. fols. 570 y siguientes, Vol. 1).

Desconocen los apelantes, en el planteamiento que hacen, el concepto, sentido y alcance del delito continuado en relación con los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, debiendo recordarse que el delito continuado ( art. 74 C. Penal) se encuentra configurado por una pluralidad de acciones u omisiones jalonadas en el tiempo, cada una de las cuales, separadamente, integra una misma o semejante figura típica de delito o falta, cuya valoración, en su totalidad, como única infracción, viene determinada en razón a la homogeneidad de sus elementos y a la unidad genérica de resolución, referenciada ordinariamente como unidad de designio, debiendo reunirse unas concretas connotaciones para que pueda entrar a aplicarse dicha figura jurídico-penal ( SSTS 554/2008, 24-9; 667/2008, 56-11; 860/2008, 17-12, entre otras), a saber: a) diversidad de hechos diferenciables entre sí, ejecutadas en unas coordenadas espacio-temporales próximas; b) identidad o semejanza del precepto penal violado y por tanto del bien jurídico atacado; c) identidad del sujeto infractor; d) homogeneidad del modus operandi; y e) unidad de resolución y propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto- o que surja siempre que se de la ocasión propicia de llevarla a cabo -dolo renovado-, ambos previstos legalmente en la expresión ' Plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.

Así las cosas, ni las Juntas en cuestión se habían celebrado ni, por ende, habían sido aprobadas las cuentas de los repetidos ejercicios sociales ni la gestión social, siendo el modus operandiseguido por el acusado en la elaboración de ambas certificaciones el mismo, con infracción de idénticas normas y quebranto del mismo bien jurídico, teniendo, en uno y otro caso, idéntica finalidad, no dudándose del dolo unitario a la vista del objeto perseguido con ambas, con las que se pretendía, en idéntica fecha, que las cuentas anuales tuvieren acceso al Registro Mercantil y todo ello relacionado con el procedimiento concursal que ya había sido promovido por el acusado y concluido. Por tanto, que las certificaciones no se hiciesen en la misma fecha carece de relevancia, en este caso, a los efectos de la apreciación de la continuidad delictiva.

II.- Por lo que se refiere al delito societario previsto en el artículo 293 del C. Penal ,discrepan los apelantes con la apreciación efectuada por la Juez a quo de la valoración realizada de la prueba personal y documental practicada en la vista oral, considerando que el acusado impidió a los apelantes, sin causa legal, el ejercicio de los derechos de información y participación y control de la actividad social, no habiendo facilitado - de manera intencionada - la información que fue requerida al efecto por éstos sobre la situación contable de la mercantil, necesaria para poder adoptar los acuerdos procedentes en las Juntas que se celebraron, respectivamente, en fechas 13-10-2009 (en relación con las cuentas anuales de 2008) y de 29-6-2010 (respecto de las de 2009).

El artículo 293 del C. Penal castiga a '.. ..los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocido por las Leyes......'

Pretende el recurrente dar por probado el elemento subjetivo del tipo penal en el comportamiento que se dice desplegado por el acusado, el que la Sentencia excluye al no darlo por acreditado.

Semejante pretensión no puede ser acogida por aplicación de la citada doctrina constitucional, ni siquiera tras la celebración en la alzada de la vista prevenida en SSTC 142/2011 y 154/2011, entre otras, dado que dicho acto nunca hubiera permitido la revisión de la valoración de la prueba personal salvo que se hubiera vuelto a practicar la totalidad de la prueba en esta alzada, posibilidad que no ha sido solicitada por los apelantes, ni aparece contemplada en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 1243/2011, 29-12 y 670/2012, 19-7, entre otras).

Es cierto que en el caso de que la Sentencia recurrida hubiera incurrido en arbitrariedad o irracionalidad al valorar los elementos probatorios aportados o, simplemente, hubiera omitido la valoración de pruebas relevantes, en lugar de su revocación para dictar una sentencia condenatoria -que es lo prendido por los apelantes-cabría su anulación para que se dictara una nueva Sentencia que subsanara los defectos de motivación detectados (ad ex. STS 131/2011, 3-3); sin embargo, no apreciamos en la Sentencia apelada esa arbitrariedad o irrazonabilidad que pudiera justificar su anulación.

La Sentencia recurrida fundamenta el pronunciamiento absolutorio por el delito previsto en el artículo 293 CP en los testimonios prestados en el plenario por D. Carlos José (legal representante de Transportes Mandiola SL, cuya mercantil era la encargada de la llevanza de la contabilidad de Mandiola Levante SL), D. Mario (socio y trabajador de Mandiola Levante SL) y D. Baldomero (Asesor Fiscal de la mercantil), en relación con la abundante documental, que permiten avalar la versión de hechos mantenida por el acusado, expresando la Sentencia que '.... es claro que resulta acreditado el elemento normativo del tipo penal, por cuanto el propio acusado admite que no facilitó la información contable requerida por los socios querellantes con anterioridad a la celebración de las Juntas de 13 de octubre de 2009 y 29 de junio de 2010, pero en absoluto resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal, por cuanto el acusado siempre ha mantenido que no entregó dicha documentación contable porque la misma se en contra ba en poder del socio mayoritario, Sr. Carlos José, legal representante de TRANSPORTES MANDIOLA S.L, entidad encargada de gestionar la contabilidad de MANDIOLA LEVANTE S.L, insistiendo en que TRASPORTES MANDIOLA SL, era quien se encocoraba de confeccionar las cuentas anuales, y que él se limitaba a firmarlas, habiendo requerido al Sr. Carlos José para que le remitiera la documentación contable solicitada, sin que le fuera remitida antes de la celebración de las Juntas, y las manifestaciones exculpatorias del acusado viene corroboradas por los siguientes medios de prueba: 1º.- Por la testifical de D. Carlos José, legal representante de TRANSPORTES MANDIOLA S.L, con domicilio social en Ermua, que ratificó en el plenario que es cierto que esta última mercantil llevaba la contabilidad de MANDIOLA LEVANTE S.L, que confeccionaban las cuentas anuales de esta mercantil y se las remitían al administrador, y que es cierto que el acusado le pidió la documentación para la celebración de la Junta del mes de octubre de 2009; 2º.- Por la testifical de D. Mario, socio y trabajador de MANDIOLA LEVANTE S.L, que manifestó en el plenario que es cierto que desde la constitución de la sociedad la gestión de hecho de la sociedad se llevaba en el País Vasco, y que la contabilidad de la mercantil la llevaban en el País Vasco, y que el acusado envió correos electrónicos e intentó ponerse en contacto con ellos pidiendo información sobre la contabilidad de la empresa, y que no le facilitaban información alguna; 3º.- Por la testifical de D. Baldomero, asesor fiscal, que también ratificó en el plenario que la entidad del País Vasco era el centro financiero, administrativo y contable de la mercantil MANDIOLA LEVANTE S.L; que subsanó un defecto de forma que presentaban las cuentas anuales del ejercicio 2008, y que supone que lo hizo a finales del año 2009 o principios del año 2010, de modo que no resulta probado, sin ningún género de duda, que el acusado las tuviera en su poder antes de la Junta celebrada el 13 de octubre de 2009; y que preparó las cuentas anuales del ejercicio 2009, integrando las cuentas del último trimestre, como así lo manifestó en su declaración sumarial (folio 451), si bien no recordaba la fecha en que entregó las cuentas anuales del ejercicio 2009 al acusado......; de modo que resulta acreditado que no le remitieron al acusado desde el País Vasco, las cuentas anuales completas del ejercicio 2009, como él sostiene, ya que las confeccionó el Sr. Baldomero, y en absoluto resulta probado que el acusado las tuviera en su poder antes de la Junta celebrada en fecha 29 de junio de 2010, ya que el Sr. Baldomero no pudo concretar las fechas en las que le entregó las referidas cuentas a la acusado; y 4º.- Por la documental que obra en la causa que acredita que el acusado remitió un burofax al Sr. Carlos José requiriéndole la documentación contable interesada por los querellantes en fecha 7 de octubre de 2009 (folios 556 y 557), es decir, con anterioridad a la celebración de la Junta, y que dicha documentación no fue remitida a tiempo de la celebración de la Junta de fecha 13 de octubre de 2009, como así lo expuso el acusado en dicha Junta a los demás socios......, siendo finalmente remitida la documentación contable en fecha 20 de noviembre de 2009.......; y respecto a la documentación contable requerida para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009, para ser examinada por los socios con anterioridad a la celebración de la Junta de 29 de junio de 2010, resulta acreditado que el acusado remitió un burofax a la entidad TRANSPORTES MANDIOLA S.L, que fue recibido en fecha 31 de mayo de 2010, interesando la remisión de toda la documentación contable del ejercicio 2009......requiriéndoles de nuevo el acusado para que remitieran dicha documentación en fecha 28 de junio de 2010 (folio 582), sin que le remitieran la referida documentación, ya que como manifestó el testigo D. Baldomero, la documentación contable del ejercicio 2009, no se remitió completa, puesto que faltaba el último trimestre, y así lo manifestó el acusado en la Junta de 29 de junio de 2010......'.

Entienden los apelantes que, a la vista del contenido de las certificaciones notariales de las Actas de las Juntas supuestamente celebradas en fechas 30-6-2009 y 1-4-2010, se desprende que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008 fueron formuladas con fecha 31-3-2009, mientras que las anuales del ejercicio 2009 lo fueron el 31-3-2010 y que, por tanto, con anterioridad de las Juntas que sí lo fueron realmente, celebradas 13-10-2009 (aprobación de cuentas anuales de 2009) y 29-6-2010 (aprobación de cuentas anuales de 2009) ya disponía el acusado de la pertinente documentación, habiéndose negado de forma intencionada la información debida a los socios, lo que impidió que se pudiesen adoptar en las Juntas los acuerdos oportunos.

Sin embargo, el mencionado argumento resulta falaz pues, aun en el supuesto de que se admitiere que las cuentas ya estuvieran formuladas a 31 de marzo, ello no quiere decir que estuvieran a disposición del acusado con anterioridad a las fechas en que se celebraron las referidas Juntas sociales, pues tal y como da por probado la Sentencia, la entidad encargada de la llevanza de la contabilidad de Mandiola Levante SL era Trasportes Mandiola SL, limitándose el acusado a firmar, sin que deban pasarse por alto los requerimientos, también acreditados, realizados por el acusado para que desde el País Vasco -donde estaba la documentación en cuestión- le fuese remitida con tiempo suficiente y, por otro lado, lo manifestado por el testigo asesor fiscal, Sr. Baldomero en los términos ya expuestos.

Desde otra perspectiva, sostienen los apelantes, en relación con la documentación relativa al ejercicio 2008, que si no pudo ser obtenida hasta noviembre de 2009 (con posterioridad a la Junta de 13-10-2009), debió el acusado, entonces, dar cumplimiento a los requerimientos de información de los socios o convocar nueva Junta Ordinaria; ahora bien, como se recoge en la sentencia apelada '..... el acusado cumplió con su obligación legal de convocar las Juntas, y de solicitar la documentación contable a TRANSPORTES MANDIOLA S.L, y no facilitó la documentación contable interesada por los socios querellantes porque no se en contra ba en su poder en el momento de celebrarse las Juntas, y aunque pudo ser más diligente para reclamar dicha documentación contable a TRANSPORTES MANDIOLA S.L, lo bien cierto es que no resulta acreditado que actuara con afán de perjudicar y negar información a los querellantes....'

Finalmente, en un intento de mantener a toda costa la acusación vertida por este delito, afirman los recurrentes que '.. ..resulta....indiferente a los efectos de acreditar la existencia del elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 293 del Código Penal , si el acusado dispuso o no de las cuentas anuales con anterioridad a la celebración de las juntas donde debían aprobarse...'.

Sin embargo, no puede sostenerse semejante aseveración pues olvidan los recurrentes que estamos ante la jurisdicción penal, en la que solo tienen cabida los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos societarios básicos, existiendo una una normativa extrapenal que regula la vida y funcionamiento de las sociedades mercantiles, recogiéndose en la misma mecanismos de control y reparación de los posibles daños que pudieran derivarse de un incorrecto y abusivo comportamiento de sus órganos de administración, de forma que la legitimación de la intervención del Derecho Penal sólo viene dada ante la presencia de comportamientos que denoten un plus de gravedad, por cuanto el Derecho Penal no puede convertirse en un instrumento meramente sancionador de cualesquiera ilícitos ya descritos en el ámbito mercantil, sino sólo de los más graves, so riesgo de quebrantar el principio de intervención mínima del Derecho Penal ( SSTS 796/2006, 14-7; 650/2003, 9-5).

El tipo penal no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil. La STS 650/2003, 9-5, expresa que '.... .En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar, en definitiva se requiere una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades....'. En idéntico sentido la STS 1953/2002, 26-4.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo.

III.- En lo atinente al delito societario previsto en el artículo 290 del C. Penal ,solicitan los recurrentes la condena del acusado por este delito, si bien interesa sea practicada en la alzada prueba pericial contable a fin de '... determinar si las cuentas anuales de MANDIOLA LEVANTE SL correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, depositadas en el Registro Mercantil, reflejan fielmente las operaciones contables y los estados económicos y financieros de la citada sociedad...', con cuya prueba, afirman los apelantes, quedará demostrada la participación del acusado en el delito referenciado, el que castiga a '... .Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.......Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas....'.

En cuanto a la práctica de la prueba pericial que interesa, nos remitimos a cuantas consideraciones hicimos en muestro Auto de fecha 3 de los corrientes en el que denegamos dicha prueba, las que aquí se dan por reproducidas con la finalidad de evitar reiteraciones innecesarias, destacando, eso sí, que frente a la denegación de la prueba por la Juez de lo Penal por el motivo recogido en su Auto de fecha 16-10-2013 (fol. 2, Vol. 2), la parte interesada no reprodujo su pretensión al inicio del juicio oral como correspondía conforme prescribe el articulo 785.1 L. E. Crim y, en consecuencia, tampoco manifestó 'protesta' alguna, no dándose, por tanto, los requisitos que, al efecto, exige el artículo 790.3 L. E. Crim para que, en su caso, pudiera entrar a valorarse la necesidad y utilidad de la prueba citada en la alzada.

Y, en cuanto a la acusación vertida por los apelantes por el delito ahora comentado hacemos las siguientes puntualizaciones:

En primer lugar y sin perjuicio de que el Instructor en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 23-11-2012 (fol. 477, Vol. 1) no recoge hecho alguno que pudiere fundamentar la pretendida imputación -cuya resolución no fue recurrida-, es lo cierto que el Auto de fecha 3-7-2013 por el que se denegó expresamente la apertura del juicio oral por el referido delito, tampoco fue recurrido (recuérdese que el artículo 783.3 LECrim. establece que contra el Auto que acuerde la apertura del juicio oral no cabe recurso alguno, pero sí contra el que la deniega), expresando la indicada resolución que el motivo de no aperturar juicio oral por el delito del art. 290 CP era por no evidenciarse en la instrucción puesta en marcha la existencia de indicios reveladores de falseamiento de las cuantas anuales u otros documentos que debieran reflejar la situación económica o jurídica de la mercantil. A ello ha de añadirse que, no habiéndose practicado prueba alguna tendente a acreditar dicho extremo, ningún pronunciamiento condenatorio puede hacerse al respecto.

En segundo término, ningún hecho se recoge en el relato del escrito de conclusiones de la acusación particular, elevado a definitivas (CD, Video 3, 52'17'', 52'40''), que pudiere sustentar la acusación vertida, esto es, carece dicho escrito, en relacion con el delito del art. 290 CP, de sustento fáctico alguno, debiendo recordarse al efecto que, como expresa el ATS 10-12-2015 (rec. 1484/2015), '.... .La pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ), de manera que es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 )....'.

De entrada, no puede accederse, como pretende el recurrente, a que se declare probado un hecho que no aparece contemplado en el escrito de acusación pues '..... el juzgador no puede excedersede los términos en que la acusación ha sido formulada, ni puede apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma' ( STC 302/2000, de 11 de diciembre); caso contra rio, se estaría vulnerando abiertamente el principio acusatorio, mencionando el ATS 17-11-2011 (Rec 1121/2011) que '... .El principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico .El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación. En cuanto al condicionamiento jurídico....., se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional ( S.T.C. 87 y 118/01 ) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . 'es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( STS 6-4-04 )....',

Y, por otro lado, con la pretensión de los recurrentes se estaría vulnerando el derecho de defensa del acusado pues, teniendo éste derecho a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, se estaría colocando al mismo en blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias.

Y, finalmente, insistiendo en la idea aquí expuesta, recoge la Sentencia apelada que no indica la acusación particular '...... qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria haya podido ser falsificada y en qué extremos, ni cuál ha sido la situación o perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria.....',añadiendo que '.... No se puede pretender que el acusado haya cometido este delito por haber falsificado las certificaciones de las Actas de unas Juntas que debieran haber versado sobre la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social, y tampoco es constitutivo de este delito que los nuevos socios hayan accedido a una sociedad con pérdidas, pues este no es el supuesto delictivo....'.

Motivos los expuestos que imponen la desestiamcion del motivo.

IV.- Igual suerte desestiamtoria merece la acusación vertida por el delito societario del art. 292 del C. Penal ,el que castiga a quienes '.. ..impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito'.

También esta pretensión adolece de sustento fáctico -en las conclusiones elevadas a definitivas -del Acuerdo o Acuerdos lesivos adoptados mediante la creación de una mayoría ficticia por alguno de los medios que recoge el tipo penal, dando aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas más arriba acerca del principio acusatorio, las que son aplicables, al completo, a la acusación por el delito ahora referido.

Los apelantes, en una interpretación alejada acerca del contenido del tipo penal referenciado, aducen ahora -que no en el escrito de conclusiones- que el Acuerdo lesivo se concreta en '. ..la falsificación por parte del acusado del resultado de unas Juntas Ordinarias de Socios que nunca se celebraron, con el único fin de aprobar de forma ficticia y artificial su gestión frente a la sociedad.....adoptó un acuerdo lesivo por negación ilícita del voto a quien correspondía legalmente (los socios de MANDIOLA LEVANTE SL), actuando en su propio beneficio.....'. Pues bien, lo que aquellos denominan Acuerdo lesivo, no es tal, sino una falsedad documental por la que ya ha resultado condenado el acusado.

V. Finalmente, también está abocada al fracaso la pretensión indemnizatoriacontenida en el recurso, en concepto de daño moral y cifrada en 15.000 euros, cuya indemnización quedó concretada en 25.000 euros vía informe en el juicio oral y 102.404,27 euros en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas.

El acusado tan solo ha sido condenado por el delito de falsedad en documento mercantil, no asi por el resto de los delitos, no derivándose de aquel el perjuicio que se pretende por el alegado daño moral, dando aqui por reproducidas las consideraciones efectuadas por la Juez de instancia acerca del daño moral susceptible de indemnización, así como de las cantidades ya reclamadas contra el acusado, en su calidad de Administrador de Mandiola Levante SL, por los servicios prestados por las entidades Turitrans SL y Distriblanc SL, que han sido reconocidas judicialmente y cobradas.

Cuestión distinta es que se hubiese condenado por los delitos de los artículos 290 o 292 CP, los que, de haberse cometido, sí podrían llevar consigo una indemnización en atención al perjuicio acreditado ( art. 290 CP '... de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios....'; art. 292 CP '.... impusieren os e aprovecharen para si....en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios....'), pero habiendo sido absuelto del acusado por estos delitos, no puede ser acogida la pretensión idnemnizatoria.

En consecuencia, se impone la desestimación del motivo y, con éste, la del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la alzada.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Moreno Olmos, en representación de D. Vicente y Juan Pedro, contra la Sentencia de fecha 19-1-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Valencia, en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 283/2013 y, en consecuencia, CONFIRMAR la expresada resolución, no haciendo expreso pronunciamiento en el pago de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando éstos no se hubiesen personado en la causa, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.