Sentencia Penal Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 423/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 423/2018
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 271/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 287/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS.
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
16 de marzo de 2018, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Girona , en la causa
Procedimiento Abreviado nº 271/2016, seguida por un delito de robo con fuerza en casa habitada habiendo
sido partes, como recurrente D. Artemio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
D. Aniol Peya del Moral y asistido del Letrado D. Gerard Costal Coll y como parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 16 de marzo de 2018 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: .' Declaro no ser objeto de este procedimiento el robo en su vivienda de Montesquiu denunciado por Cirilo por haber ya dictada una sentencia con efecto de cosa juzgada respecto de tales hechos.

Absuelvo a Artemio de la acusación mantenida contra él como autor de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal .

Condeno a Artemio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada del artículo 237 , 238.2 º y 241.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no cualificada del artículo 21.6º del Código Penal a una pena de prisión de 2 años más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Declaro que los perjudicados Daniel y Mariana han renunciado a sus derechos de reclamar por los perjuicios derivados de los hechos objeto del procedimiento.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- En fecha 5 de abril de 2018 se interpuso por la representación de D. Artemio recurso de apelación con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita la revocación de la sentencia condenatoria y se dicte sentencia absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Por escrito de fecha 18 de abril de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se acepta el 'factum' de la sentencia apelada que queda redactado de la siguiente manera: Se suprime en el primer párrafo la expresión: 'procedió a fracturar el vidrio de la ventana del lavabo de Mas Can Bach de Ripoll y accedió a su interior'' que queda sustituido por la expresión ' accedió al Mas Can Bach de Ripòll, sin que haya quedado acreditado que lo hiciera fracturando el vidrio del cristal de la ventana'.

Se suprime el cuarto párrafo de los hechos probados.

Se mantiene el resto de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Alega el recurrente, como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba realizado por la juez penal. Entiende el recurrente que puesto que el acusado declara que entró en el Mas empujando la ventana sin forzarla y que los propietarios del Mas declaran que hacía más de 15 días que no acudían a la vivienda, es perfectamente posible que la rotura de la ventana se produjera por otra persona distinta al acusado. Por todo ello entiende que procede dictar sentencia absolutoria.



SEGUNDO. - Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.



TERCERO.-. En el presente caso nos encontramos con que el acusado reconoce haber entrado en el Mas Bosch, pero niega que para entrar en el mismo hubiera fracturado la ventana. Este es el único punto de discusión en el recurso, determinar si el acusado entró en la Masía fracturando el cristal de la ventana o se la encontró ya medio abierta y solo tuvo que empujarla, negando en todo caso haber roto el cristal para entrar. En el presente caso el juez penal ha entendido acreditado que el acusado procedió a fracturar el vidrio de la ventana del lavabo de Mas Bach de Ripoll y accedió a su interior y lo hizo con ánimo de sustraer los alimentos que encontrara.

Examinadas las actuaciones se comprueba que no existe prueba directa, pues nadie ve al acusado romper el cristal y entrar en la casa, pero tenemos tres indicios en los que se basa la condena. El primer indicio es que el acusado reconoce haber entrado en la vivienda y se encuentra fuera de la masía dos cheques a su nombre y un Auto acordando su libertad. El segundo indicio consiste en la declaración de la perjudicada Sra.

Mariana la cual declara que el acusado entró por una ventana, subió por un tejado inferior puso una escalera y entró por allí, rompiendo un cristal para acceder. Preguntada cuando fue la última vez que estuvo allí declara que hacía quince días que no habían ido al Mas. Asimismo es clara cuando declara que todo estaba cerrado y solo pudo entrar por la ventana. El marido de la Sra. Mariana declara que la ventana cuando se marchan no estaba abierta, sino que la dejan cerrada siempre que se van y que siempre que salen cierran las puertas, ventanas y persianas.

El tercer indicio es el acta de inspección ocular obrante en el folio 13 donde se recoge que el acusado muy posiblemente ha accedido por una ventana superior de la planta superior rompiendo el cristal y el informe fotográfico elaborado por los MMEE en el que se aprecia el cristal roto del lavabo por donde accede el acusado.

Pues bien esta Sala considera que los indicios no son suficientes para fundar la condena. Es cierto que se rompe el cristal de una ventana, pero puesto que los propios perjudicados reconocen que llevaban quince días sin aparecer por la masía (ni ellos ni otra persona autorizada para entrar) y puesto que no han aparecido más pruebas de que rompiera el cristal para entrar, como serían huellas o el objeto utilizado para la rotura, la hipótesis que plantea el acusado, que entró por una ventana medio abierto es al menos en teoría factible. Es perfectamente posible que los acusados al marchar dejaran todo cerrado y que en esos quince días entrara otra persona o que una tercera persona rompiera desde fuera el cristal, puesto que tampoco se ha probado que se entrara por allí.

Debe señalarse en la medida que aporta una cierta credibilidad a su relato, el hecho de que no existiendo rueda de reconocimiento ni huellas y habiendo manifestado la perjudicada que dado el tiempo transcurrido (doce años) desde los hechos no puede reconocer al acusado, el principal medio de prueba que tenemos para considerar acreditado que el acusado estaba en la vivienda, es su propia declaración reconociéndolo. Si el acusado no reconoce los hechos, las pruebas contra él consistirían en documentación suya hallada en una mochila que estaba fuera de la casa. Este dato es relevante porque si ha sido sincero al reconocer su estancia en la casa, entra dentro de lo posible que diga la verdad acerca de cómo entró y como hemos dicho antes, que dado que hacía quince días que los dueños no iban a la casa, ni tampoco nadie autorizado a entrar, y que la misma se halla en las afuera de Ripoll en un sitio relativamente aislado, también es posible que la ventana fuera rota por una tercera persona en otra fecha. Estas posibilidades, estas dudas, sobre si el acusado entró rompiendo el cristal o a través de una ventana que estuviera abierta (tampoco hay más inspección ocular de la casa que nos diga otras posibles vías de acceso) llevan a esta Sala en virtud del principio ' in dubio pro reo' a absolver al acusado del delito de robo con fuerza por el que ha sido acusado.

Ahora bien que se absuelva al acusado del delito de robo con fuerza no quiere decir que proceda la libre absolución del acusado como pretende el recurrente. Ha quedado acreditado que el acusado entró en la Masía y que allí se apoderó de cosas muebles sin la voluntad de su dueño. Es por ello que descartado el robo con fuerza, los hechos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art 202 C.P . y de una falta de hurto del art 623.1 C.P .,(conforme a la redacción del Código Penal vigente en el momento de los hechos), ya que se ignora el valor de lo sustraído, sin que esto suponga una infracción del principio acusatorio, pues como señala STS, Sala Penal, nº 302/2002, de 20 de mayo y la sentencia 512/2000, de 23 de marzo , ' en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.' Y lo mismo respecto al delito de robo y el delito de hurto, siendo reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 11 de mayo de 1990 , conforme a la cual, formulada acusación por delito de robo con fuerza y resultando condena por delito de hurto, la vigencia del principio acusatorio no resulta afectada porque el robo con fuerza no es otra cosa que una forma agravada y cualificada del hurto, con tal parentesco y homogeneidad que el cambio de calificación jurídica no acarrea indefensión alguna para el acusado. Por ello, en el caso que nos ocupa no se ha producido la vulneración del principio acusatorio que se alega en el recurso.

Es por todo ello que procede revocar la condena por un delito de robo con fuerza y condenar al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada del art 202 C.P . en concurso medial con una falta de hurto del art 623.C.P ., condenando al acusado, conforme al artículo 77.2 y 3 C.P . vigente en el momento de los hechos a la pena de seis meses de prisión por el delito de allanamiento de morada y la pena de un mes de multa a razón de cinco euros diarios, acogiendo la doctrina expuesta por el juez penal para imponer las penas en su cuantía mínima y acordándose la aplicación del art 77.3. C.P . sancionando las infracciones por separado.

Es por ello que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº cinco de Girona en el Procedimiento Abreviado 271/2016 en fecha 16 de marzo de 2018 modificando el fallo de la misma en el sentido de condenar a D. Artemio como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con una falta de hurto con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de seis meses de prisión por el delito de allanamiento de morada y a la pena de un mes de multa a razón de cinco euros diarios por la falta de hurto con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 C.P .en caso de impago de la multa.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona de fecha 16 de marzo de 2018 , dictada en el Procedimiento 271/2016 en fecha del que este Rollo dimana, ACORDAMOS MODIFICAR EL FALLO de la meritada resolución, en el sentido de condenar a D. Artemio como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con una falta de hurto con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de seis meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de allanamiento de morada y a la pena de un mes de multa a razón de cinco euros diarios por la falta de hurto, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.