Sentencia Penal Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 1001/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO UNO DE JAEN
P.A. NÚMERO 14/2018
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 1001/2018
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Núm. 287
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la ciudad de Jaén, a Dieciocho de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 14/2018, por el delito de
abandono de familia, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, rollo de apelación nº 1001/2018,
siendo acusado Dª. Belen y D. Gaspar , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por la Procuradora Dª. María del Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por D. Fernando
Javier Valdivieso Barea.
Parte apelante los acusados, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 14/2018 se dictó, en fecha 15 de octubre de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: Los acusados, cuyos datos identificadores y antecedentes constan en el encabezamiento de este escrito, son padres de la menor Araceli , nacida el NUM000 -2.003 y a pesar de conocer los deberes inherentes a la patria potestad permitieron y favorecieron el absentismo escolar de su hija, impidiendo así el libre acceso al derecho a la educación de la misma, haciendo caso omiso de las advertencias que les fueron efectuadas por la Policía Nacional el 3 de noviembre de 2.015 y el 5 de junio de 2.017, así como la realizada por la Sección de Menores de la Fiscalía de Jaén el 22 de abril de 2.016.

En concreto, la menor con el consentimiento de sus padres tuvo las siguientes faltas escolares en los Centros donde cursaba sus estudios, CEIP ' DIRECCION000 ' e IES ' DIRECCION001 ' (curso 2.016-2.017), ambos de la localidad de DIRECCION002 : -Curso 2.008-2.009: faltas de asistencia de 10 días de jornada completa de forma injustificada y 54 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.009-2.010: faltas de asistencia de 21 días de jornada completa de forma injustificada y 51 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.010-2.011: faltas de asistencia de 26 días de jornada completa de forma injustificada y 34 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.011-2.012: faltas de asistencia de 19 días de jornada completa de forma injustificada y 43 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.012-2.013: faltas de asistencia de 11 días de jornada completa de forma injustificada y 14 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.013-2.014: faltas de asistencia de 32 días de jornada completa de forma injustificada y 129 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.014-2.015: faltas de asistencia de 33 días de jornada completa de forma injustificada y 14 días de jornada completa de forma justificada.

-Curso 2.015-2.016: faltas de asistencia de 156 días de jornada completa de forma injustificada y 4 días de jornada completa de forma justificada. -Curso 2.016-2.017: faltas de asistencia de 147 días de jornada completa de forma injustificada y 3 días de jornada completa de forma justificada.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Belen Gaspar , como autores criminalmente responsables de un delito de abandono de familia , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, todo ello con imposición a los acusados de las costas procesales.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia por la representación de los acusados se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 17/12/2018, quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que serán complementados con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa de los condenados Belen y D. Gaspar alegando, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia de no haberse practicado prueba suficiente para acreditar su culpabilidad. En segundo lugar por haberse aplicado de forma indebida el art. 226 del Código Penal y por último, por no aplicarse el principio de in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Pues bien el juzgador analiza e su tercer fundamento de derecho la prueba practicada, especialmente la declaración de D. Torcuato , director del Centro Público ' DIRECCION000 ' de DIRECCION002 y de D. Jose Ramón , director del IES DIRECCION001 , declarando que la menor no asistía a las clases y que los padres presentaban una profunda apatía que ni siquiera acudían a las tutorarías cuando eran citados.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007 ; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcetera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oir con sus propios oidos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

A mayor abundamiento los acusados, hoy apelantes, debidamente citados al juicio oral no acudieron al mismo, sin dar explicación alguna entonces ni ahora en esta alzada, ese era el momento de defenderse de la acusación que pesaba sobre ellos.

Es por estas razones que no se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Pues bien, en cuanto al principio de presunción de inocencia y la apreciación de la prueba tiene declarado el Tribunal Supremo que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó Sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 Y 171 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.



TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la defensa de los apelante la indebida aplicación del art. 226 del Código Penal .

En relación al artículo 226.1 se dice que se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela y se requiere la capacidad para realizar la acción debida. El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia.

Los deberes cuyo incumplimiento está penalmente sancionado no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso, al tutor respecto al incapaz. Y participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los artículos 269 y siguientes del Código Civil en relación al ejercicio de la tutela y artículos 172 y siguientes en relación a la guarda. ( STS 121/2014, de 19 de febrero ).

La STS de 4 de octubre de 2.001 , señala que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado da las obligaciones de los padres o guardadores.

Así las cosas como argumenta la sentencia impugnada la Constitución Española ya señala en el artículo 39.3 que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos que legalmente proceda'. La norma constitucional proclama así un deber de asistencia de todo orden de los padres a los hijos. La acción típica en el delito de abandono de familia, implica por tanto el incumplimiento de los deberes que como padres con ejercicio de la patria potestad señala el artículo 154 Código Civil , debiendo ser este incumplimiento voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, persistente, no esporádico o transitorio, y completo. Y dentro del núcleo central de los deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de velar por los hijos y procurarles una formación integral, es decir, cultural, social y moral, dentro del ámbito de libertad que completa al hijo conforme su edad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 dice que 'cuando habla de deberes de asistencia, el legislador no se refiere únicamente a las obligaciones alimentarias o de matiz económico, sino que engloba a todos los deberes, incluso los morales.

Es por estas razones que el art. 226 del CP está debidamente aplicado.



CUARTO.- Alega por último la defensa de los condenados que se aplique el principio de 'in dubio pro reo'.

Este Principio se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, para estimar que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del juzgador, y en este caso, se tiene que inclinar en favor de la tesis que beneficia al acusado ( STS 15-12-1994 ; 45/1997 de 16-1) y en entra en juego cuando, efectivamente probada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia (STC 1-3- 93). Es por ello que hoy día se considera que el principio de "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia ( STS 677/2006 de 2-6 ; 548/2005 de 9-5 ).

Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 1051/2004 de 28.9 ) La significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el Art. 741 L.E.Crim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque un o y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Pues bien, ni el juzgador de instancia ni este tribunal alberga duda alguna de la culpabilidad de los acusados.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª.

Belen y de D. Gaspar contra la sentencia de 15 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº de 1 Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 14/2018. Resolución que se confirma en su integridad, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.