Sentencia Penal Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 430/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 430 /19
SENTENCIA NUMERO 287
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 26 de Junio de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 430/19, el
Procedimiento Abreviado número 96/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de
robo y lesiones, siendo APELANTE Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª. Montserrat Baeza Cano
y defendido por la Letrada Dª. Estela Gómez Soria y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 3 de Mayo de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El acusado, Jose Pablo , con NIE NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1986 y condenado ejecutoriamente, entre otras, por Sentencia firme de 12 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Almería por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y por un delito de atentado a la pena de un año de prisión; sobre las 17:00 horas del día 12 de abril de El acusado, Jose Pablo , con NIE NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1986 y condenado ejecutoriamente, entre otras, por Sentencia firme de 12 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Almería por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y por un delito de atentado a la pena de un año de prisión; sobre las 17:00 horas del día 12 de abril de Asimismo, a causa de la agresión el teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 6 plus, propiedad de Agapito , cayó al suelo y sufrió desperfectos en la pantalla, siendo pericialmente tasada su reparación en 181,10 euros.

Durante el forcejeo, el acusado perdió los efectos sustraídos, no pudiendo llevárselos con él y siendo recuperados por su legítimo propietario. Además, el vehículo tipo ciclomotor marca Daelin con matricula N-....- VMT , propiedad del acusado, en el que éste pretendía huir con los efectos de la sustracción, fue intervenido por Agentes de la Guardia Civil.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 , 237 y 242 del Código Penal , con agravante de reincidencia, , imponiéndole la pena de un año oncemeses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de prisión impuesta a Jose Pablo queda sustituida por la expulsión del acusado del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 10 años, a contar desde su expulsión.

Debo condenar y condeno a Jose Pablo por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP, a la pena de multa de 45 días con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Se condena a Jose Pablo al pago de una indemnización al perjudicado de 210 euros por las lesiones causadas y 181,10 euros por los desperfectos ocasionados en su teléfono móvil, con el interés legal correspondiente.

Debo condenar y condeno a Jose Pablo al abono de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 26 de Julio de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos que aduce el recurrente iniciando por la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 CE pues a su juicio no existe prueba suficiente de la perpetración de los delitos por los que ha sido condenado.

Pues bien, examinada la prueba practicada mediante el visionado de la grabación del juicio oral, se comprueba por este tribunal ad quem, que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Debe decirse en primer lugar que, aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 )'.

Examinamos la prueba practicada en el plenario a través del visionado y audición del DVD que contiene la grabación del juicio oral, y se comprueba por la Sala que la misma es correcta. La declaración del propietario de la furgoneta y que resulto lesionado es clara y contundente. Manifestó como sorprendió al acusado en el interior de la furgoneta cogiendo un pañuelo y funda de gafas, detallando el forcejeo inicial y posterior embestida de este llegando a tirarle al suelo en su huida produciéndole las lesiones que obran en informe forense, folios 84 y 85, en el que se hace constar que las lesiones padecidas en el hombro y dedo son compatibles con la versión dada por el sr Agapito . Preciso como al acusado al caer al suelo se le cayeron el pañuelo y la funda de gafas al suelo que previamente había cogido del interior de la furgoneta.

Los agentes de la guardia Civil que comparecieron a juicio NUM002 y NUM003 relataron el resultado de su inspección ocular concluyendo en que la furgoneta estaba forzada y manifestaron como el perjudicado reconoció fotográficamente al acusado e identifico el ciclomotor en el que pretendía huir tras el robo.

Por su parte el acusado en franca contradicción, negando haber entrado en la furgoneta posteriormente añadió que estaba forzada la misma pero que el no lo había hecho.

Por lo tanto, ha existido prueba bastante sobre que el acusado realizó el delito de robo con violencia y que debe subsumirse en el art 242 cp si bien en grado de tentativa pues la violencia fue utilizada tanto en el momento en que se encontraba en el interior de la furgoneta, como en la huida, recordemos los dos momentos que preciso el perjudicado.



SEGUNDO.- Considera el recurrente de forma alternativa que los hechos deben considerarse como de menor entidad y debe aplicarse el párrafo 4 del artº 242 del Cp.

la STS de 16-10-2002 recoge que 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) 'además las restantes circunstancias de hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

Con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; Así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad ' .

Pues bien en el presente caso, considera la Sala que esta conducta no puede ser encuadrada dentro del apartado 4 del artº 242 del CP, por la acción agresiva desplegada por el acusado, que se ejerció cuando se vio sorprendido mientras se apoderaba de los objetos forcejeando con el como para facilitar la huida, dejándole tirado en el suelo tras golpearle, produciéndole herida en el tercer dedo y dolor en el hombro y hemitórax izquierdo que no puede entenderse como de menor entidad.

Como señala la STS de 22 de mayo de 2000, la ' ratio essendi' del subtipo del art. 242 estriba en la necesidad de ofrecer al Juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, correlativamente y en correspondencia a esa menor antijuricidad, debe ser menor la respuesta punitiva que ha de resultar equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas.

Ni que decir tiene que en ese secuenciado relato fluye un patente componente de violencia que desplaza la posibilidad de apreciar el dicho subtipo atenuado de menor entidad.



TERCERO.-Al respecto de la expulsión del territorio nacional, con la que se ha sustituido la pena de prisión, consideramos que no concurre la excepción del punto 4 del art 89 cp.

Por la defensa se solicita que no se aplique la expulsión porque el acusado tiene arraigo en España.

Aporta como documento la inscripción como pareja de hecho de una mujer de nacionalidad española, desconocemos si tiene trabajo en España, no tiene familia en España , desconociendo cuales son sus medios de vida. Aporta una carnet de residente ya caducado. Convenimos con la juzgadora que dicha documentación no es suficiente. Es por ello que no habiendo quedado acreditado el arraigo en nuestro país, que esta Sala considera de aplicación lo dispuesto en el art. 89 del CP , acordando en esta resolución la sustitución de la pena de prisión que reste una vez el acusado haya cumplido dos terceras partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



CUARTO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jose Pablo contra la sentencia dictada con fecha 3 de Mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 .de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.