Sentencia Penal Nº 287/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 31/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00287/2019
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2019 0001224
ROLLO:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2019
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña
Procediiento Abreviado 76/2019
CONTRA SALUD PUBLICA
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Celestino
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA
SENTENCIA
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistrados/as
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
==========================================================

En A CORUÑA, a dos de julio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 31/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de A Coruña, y seguida por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO con el número 76/2019 por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE
DAÑO A LA SALUD , contra Celestino , CON DNI nº NUM000 , nacido en A Coruña, el día NUM001
/1986, hijo de Humberto y de Noelia con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al
haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24 de marzo de 2001 dictada por la Sección
Segunda de la audiencia Provincial de Coruña, en prisión provisional por razón de la presente causa desde el
día 01/02/19 en la que continúa, representado por la Procuradora ALEJANDRA LOPEZ NUÑEZ y defendido
por el Abogado D. DIEGO RICARDO REBOREDO ORTEGA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las previstas y penadas en el artículo 368 del Código Penal .

El acusado responde como AUTOR a tenor del artículo 28.1 del Código Penal . Concurre en el acusado circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.2 del Código Penal y multa de 146 , 82 € con cinco días de privación de libertad en caso de impago ( artículo 53.2 del mismo texto legal ).

Y costas.

Procede el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas así como el comiso del dinero intervenido, con el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, de Fondo de Bienes decomisados por Tráfico ilícito de drogas.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal del que es responsable en condición de autor Celestino , quien lo ejecutó de forma libre, voluntaria, material y directa, en los términos establecidos en el art. 28 de dicho texto legal .

La principal prueba de cargo la supone la declaración de los agentes de la Policía Nacional que estaban prestando servicio de vigilancia en la zona en la que se produjo la intervención y vieron al acusado y a un tercero realizar el intercambio de lo que finalmente resultaron ser dos dosis de cocaína por dinero. La inmediata intercepción y retención de Celestino y de su compañero permitió a los agentes intervenir tanto la droga con la que se acababa de comerciar como la que todavía tenía en su poder el acusado para su distribución.

Concurren así tres factores que permiten tener por probado que el acusado cometió un acto de tráfico o distribución típico: la transmisión a terceros de sustancias de esta clase, el intento de eludir la acción de los agentes desprendiéndose de la droga que conservaba en su poder para llevar a cabo otras operaciones de esta clase y el sistema de conservación y la cantidad de la sustancia en cada envoltorio, lo que de forma conjunta permiten inferir su destino al tráfico. La testifical de los policías es absolutamente clara y detallada, dentro de las limitaciones que necesariamente supone para percepción global del hecho la concreción de su testimonio en lo que respecta a su parcela de intervención individual. En ella se expone lo que racionalmente solamente se puede interpretar como un acto de posesión y venta cuyo objeto y contenido llena la previsión típica del citado art. 368 CP . Con independencia de que en un primer momento los agentes no pudiera concretar el objeto del intercambio, lo cierto es que su actitud claramente sospechosa les llevó a intervenir, y que el resultado de la actuación les llevó a concretar y dar definitivo sentido a ese recelo inicial que dio lugar a la actuación. Sobre esta base la cuestión de acción y autoría queda perfectamente definida en los términos que plantea el Ministerio Fiscal, en función de la reiteradísima jurisprudencia que otorga al tribunal una plena libertad de valoración de prueba cuando ésta es válidamente practicada, esto es, de manera directa en su presencia y conforme a los mecanismos legales de su producción y con un juicio conclusivo sustentado en la ponderación racional de los elementos de cargo y descargo planteados ( SSTS de21-03-2019, sentencia número 150-2019 ; de 01-04-2019, sentencia número 173-2019 ; y de 28-05-2019 , sentencia 760-2018), y la especial relevancia y validez de la que gozan las testificales prestadas por los agentes de los cuerpos policiales al referir aspectos relativos a sus actuaciones profesionales ( STS de 30-12-2011 , 25-04 y 16-10-2013 y de 11-03 y 21-05-2014 recursos número 2737- 2010, 258-2011, 11721-2011, 538-2013 y 1292 y 2353-2013).

A partir de esta situación de flagrancia ( SSTS de 12-11-2014, recurso número 10371-2014 ; de 10-12-2015, recurso número 10638-2015 ; y de 23-12-2015 , recurso número 976-2015) nada permite sostener los argumentos planteados por la defensa para intentar sembrar dudas sobre el contenido real de la actividad policial y el correlativo crédito de la declaración de los testigos, así como para respaldar la versión de descargo del testigo que compareció a su instancia. La existencia de un servicio de vigilancia no se puede interpretar como una detención arbitraria o por error en la persona de Celestino , sino que la misma fue consecuencia de lo que los agentes presenciaron y calificaron como un acto criminal, lo que posteriormente se confirmó en su actuación. Tampoco se puede afirmar que la falta de determinación en un principio sobre el objeto del intercambio abra otras alternativas a las que establece la acusación, aclarada por la actividad de los agentes y que en cualquier caso el acusado habría reconocido, lo que excluye la duda que la defensa planteó en tal sentido. Y su versión no es creíble cuando refiere una compra compartida con el testigo que en ese momento repartían, ya que entre sus versiones hay contradicciones de peso y lagunas no colmadas, en tanto que dejan sin explicar el momento y la forma de ese concierto para adquirir la droga o la razón por la que llevaba dos teléfonos. En ningún caso se puede pretender objetar el resultado de la prueba practicada condicionando su eficacia incriminatoria a la aceptación de la parte de una acusación articulada sobre prueba de cargo válida y suficiente.

Lo expuesto supone el concurso de los requisitos necesarios para dar a la prueba practicada la condición de elementos de cargo contundentes, al existir hechos acreditados mediante prueba testifical, una pluralidad de indicios convergentes y un enlace lógico y racional entre aquéllos y la comisión de la conducta punible, de tal forma que su examen conjunto supone un pleno poder de convicción que cumple racionalmente la exigencia de confirmación de la formulación acusatoria.



SEGUNDO.- La inmediata consecuencia de lo expuesto es la de integrar la conducta del acusado en el del tipo básico del delito contra la salud pública que regula el art. 368 CP en su modalidad referida a sustancias que causan grave daño a la salud, al haber realizado Pelayo la acción legalmente descrita de posesión para su posterior transmisión a terceros careciendo de cualquier autorización legal o administrativa para ello.

No se pueden acogerse los argumentos de la defensa destinados a excluir o limitar la responsabilidad penal del acusado Celestino .

La idea de una 'autocompra' o de un autoconsumo impune no se compagina con el relato de hechos y la prueba que lo sustenta, en la medida en que, aunque las cantidades fuesen reducidas y compatibles con esta posibilidad, ya que el intercambio de droga por precio no entra dentro de esta previsión, porque se trata de un acto de distribución aunque a una escala mínima con la finalidad de obtener un beneficio económico personal ( SSTS de 24-03-2017, sentencia número 193-2017 ; y de 27-04-2017 , sentencia número 301-2017).

Tampoco procede la aplicación del subtipo privilegiado contenido en el apartado segundo del art. 368 CP , en la medida en que pese a que la cantidad de droga ocupada fue relativamente escasa y lo aparentemente limitado del ámbito de distribución, la existencia de una condena previa por la comisión de actos de esta clase que no determina la agravante de reincidencia y la condición de consumidor cuyas facultades no están afectadas según el informe forense y refractario a cualquier tratamiento de deshabituación según expone el certificado de la ACLAD, lo que valorado de forma conjunta Estas circunstancias, valoradas de forma conjunta excluye cualquier reducción del reproche correspondiente a esta conducta, en la medida en que el subtipo se centra en la escasa entidad del hecho y no en la escasa cantidad de la sustancia, de tal forma que la evaluación la gravedad conjuga la escasa entidad con la nimiedad de la conducta, con una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico ( SSTS de 25-01-2011, recurso número 1943-2010 ; de 25-07-2011, recurso número 55-2011 ; de 10-03-2014, recurso número 1724-2013 ; de 08-07-2013, recurso número 21-2013 ; de 17-11-2015, recurso número 574-2015 ; y de 14-12-2015 , recurso número 764-2015).



TERCERO.- También se tiene que desestimar la alegación sobre el concurso de la atenuante de drogodependencia prevista en el art. 21.2ª CP . La pericia y la documentación ya citadas no acreditan una situación de drogadicción perturbadora de las facultades superiores del sujeto, más allá de sus afirmaciones en tal sentido. En ausencia de datos como el grado de dependencia, la antigüedad de la misma, su intensidad o el grado de afectación a las facultades intelectivas y volitivas, nada permite valorar una situación de drogodependencia de importancia suficiente para configurar la atenuación invocada, ni siquiera en forma analógica al amparo del art. 21.7ª CP . Apreciar la atenuante depende del contenido del hecho probado y, en consecuencia, no puede ser objeto de una especie de exigencia probatoria de segundo grado o de una especie de presunción pro reo ( SSTS de 03-11-2015, recurso número 10225-2015 ; de 02-02-2016, recurso número 10544-2015 ; y de 10-03-2016 , recurso número 10633-2015).



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede dictar sentencia condenatoria del acusado Celestino , al haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

Retirada por el Ministerio Fiscal la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª CP que incluía en su escrito de acusación, y conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y 66.1.3ª CP , procede imponer al acusado las penas de prisión de tres años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el art. 56 del citado texto legal , y multa de 146,82 €, solicitada por la acusación pero inferior al duplo del valor de venta de la sustancia intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 52 CP .

Estas penas responden a la previsión legal y dan una respuesta punitiva adecuada a la relevancia del hecho enjuiciado y a las personales circunstancias de su autor, con especial consideración a su previa condena por hechos de esta clase.

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP , en relación con el art. 1 de la Ley 17/2003 regulador del destino de bienes decomisados por tráfico de drogas, procede acordar el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos, a las que se dará el correspondiente destino legal.



QUINTO.- El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenar a Celestino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ejecutado con sustancias de las que causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de tres años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y multa de 146,82 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago, con comiso y destino legal del dinero y las sustancias intervenidas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas al acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.