Sentencia Penal Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 88/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00287/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N85860
N.I.G.: 24115 41 2 2016 0002765
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000088 /2018
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Romualdo
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Santos
Procurador/a: D/Dª ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ORALLO FERNANDEZ
SENTE NCIA Nº 287/19
En Nombre del Rey.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL Ilmos. Sres. Magistrados
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA
D. ERNESTO MALLO GARCÍA
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En la ciudad de León, a diecisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Visto, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, el
Procedimiento Abreviado nº 88/2018 procedente del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada,
(Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 248/2016), seguido por un delito de Estafa contra:
D. Santos , con NIF NUM000 , nacido en Ponferrada, el día NUM001 de 1980, hijo de Luis Pablo
y Marisol , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de Ponferrada, con antecedentes

penales, representado por la Procuradora Doña. Antolina Hernández Martínez, y asistido del Letrado D. Diego
Rodríguez Franco.
Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL ,
Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ERNESTO MALLO GARCÍA, que redacta la presente sentencia,
que expresa el parecer y decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada, se siguieron actuaciones contra el arriba indicado, incoadas el día 10 de junio de 2016, dictándose el día 7 de septiembre de 2016 auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.



SEGUNDO - El Ministerio Fiscal formuló acusación solo contra D. Santos y el día 10 de Julio de 2017 se dictó auto de apertura del juicio oral, en cuya parte dispositiva: '1.- SE DECRETA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL, en el presente procedimiento y se tiene por formulada la acusación contra Santos por delito DE ESTAFA......

Abierto el juicio oral, la defensa de D. Santos hizo su escrito de defensa, interesando la libre absolución, elevándose las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 12 de junio de 2019.



TERCERO - Por el MINISTERIO FISCAL, en trámite de conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 y 250.1.8 del Código penal , del que debe responder el acusado D. Santos en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( 22.8 CP) e interesando se impongan al acusado las penas de prisión durante 4 años con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y las costas, retirando la reclamación civil al haber manifestado el denunciante que nada tiene que reclamar.



CUARTO .- Por la Defensa del acusado, en igual trámite de conclusiones definitivas, se solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El día 1 de febrero de 2016, el acusado Santos con DNI n° NUM000 y mayor de edad ( NUM001 -80), actuando como representante legal de la entidad AUTOCOMERCIO BENABIER S.L., firmó un contrato de cesión de venta del vehículo Volkswagen Passat matrícula KI-....-UK con el titular de éste, Romualdo por el que quedaba vinculado a pagarle el importe fijado como precio de venta ( 2.000 euros ) una vez que el vehículo cedido en venta fuera efectivamente vendido, quedándose, tras la venta, Autocomercio Benabier S.L., con una comisión.

El día 10 de mayo de 2016 Santos le comentó a Romualdo que ya había vendido el vehículo Passat, cuya documentación había quedado según el contrato en poder del propietario, por lo que le entregó un cheque asociado al n° de cuenta NUM004 perteneciente a la entidad referida por importe de 1.800 euros con fecha de vencimiento al día siguiente, pidiéndole que no lo presentara al cobro de inmediato, pues estaba pendiente de que se le abonasen unas cantidades en dicha cuenta.

D. Romualdo presentó el cheque al cobro unos días después ( 5 ó 7 días después), resultando que en la cuenta contra la que se libró no había fondos, siendo el último movimiento de fecha 13 de octubre de 2015, fecha en que tenía un saldo negativo de - 3523,03 euros.

Como la cuenta no tenía fondos, Romualdo fue a hablar con Doña Almudena , que entonces estaba casada con Santos , y participaba en la actividad de la empresa con labores de papeleo y otras.

Como Romualdo se enteró de que la cuenta contra la que se había librado el cheque no tenía fondos, y de que Santos había entrado en prisión por otras causas, decidió presentar la denuncia por habérsele librado un cheque sin fondos, intentando proteger así sus intereses.

Santos ha pagado a Romualdo con anterioridad a este juicio el importe que le correspondía, sintiéndose Romualdo satisfecho con ello, sin que tenga nada más que reclamar.



SEGUNDO .- El acusado ha sido condenado por sentencia judicial firme de fecha 2/11/07 dictada por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada, en P.A 235/2006 , como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año y seis meses de prisión; por sentencia judicial firme de fecha 13/7/12 dictada por la Audiencia Provincial de León, P .A. 150/2012 como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión; condenado por sentencia judicial firme de fecha 13/2/14 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de León, P.A.

279/2013 , como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión; condenado por sentencia judicial firme de fecha 10/11/15 dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, P .A 4/2014 como autor de un delito de estafa y falsedad en documento mercantil a la pena, por el delito de estafa, de 1 año y 3 meses de prisión; condenado por sentencia judicial firme de fecha 25/1/16 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Ponferrada, P:A. 111/2014 como autor de un delito de estafa a la pena de dos meses y 15 días de prisión.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados se han alcanzado valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En particular se tiene en cuenta el cheque nº NUM005 , aportado a los autos, asociado a la cuenta NUM004 , de fecha 10 de mayo de 2016, con vencimiento al día siguiente, y se tiene en cuenta también el documento remitido por Caja Rural de Zamora, de fecha 24 de enero de 2017, del que se desprende que el titular de la referida cuenta es AUTOCOMERCIO BENABIER SL, con CIF B 24649873, estando como apoderados en la misma Doña Almudena y D. Santos , y asimismo se tiene en cuenta los movimientos de dicha cuenta que a fecha 13 de octubre de 2015 tenían un saldo negativo de - 3523,03 euros.

Igualmente se toma en consideración el 'documento de cesión de venta' fechado el 1 de febrero de 2016 y otorgado por D. Romualdo , como propietario del vehículo y, de otra parte, AUTOCOMERCIO BENABIER S.L, en el que se acuerda la cesión de venta del vehículo y las condiciones.

Se tienen igualmente en cuenta las siguientes declaraciones vertidas en juicio: Santos ( acusado), que dice ' que fue titular de 'Automercio Benabier S.L', administrador único; que el negocio empezó en 2012, que lo ampliaron a taller en 2015 y desde entonces empezó a ir mal. Que conoce a Romualdo . Que le había vendido a Romualdo un coche BMW X5 que dio muchos problemas, pero el dicente iba reparándolo. Romualdo le dijo quería vender un Passat y el dicente le dijo que se lo trajera para la venta.

Que se lo trajo en febrero de 2016 e hicieron el contrato de cesión del vehículo para la venta. Que ese día de febrero no le dio un talón a Romualdo porque se trataba solo de una cesión de venta. Que Romualdo se lo dejó gratis hasta que se vendiera. Que meses más tarde le entregó el cheque a Romualdo al comentarle que le cambiaban el passat por otro coche. Que Romualdo le permitió cambiar el passat por un 'terrano'.

En ese momento el dicente le dio el talón avisándole de que para cobrar había que vender antes el' terrano'.

Que el dicente insistió en darle el talón aunque Romualdo no lo quería. Pero el dicente insistió en dárselo como una garantía pero advirtiendo que no podría cobrarlo hasta que se vendiera el 'terrano'.

Admite que la cuenta contra la que se libró el cheque no tenía movimientos desde 6 meses antes. La cuenta efectivamente estaba en descubierto. Pero le dio el talón para que pudiera reclamar si finalmente el dicente no llegaba a pagarle. Ocurrió que el dicente entró en prisión por otras causas y por ello, el denunciante se inquietó y denunció. Dice el acusado que avisó a Romualdo de que el talón no tenía fondos, que las perspectivas eran de ingresar dinero en la cuenta con las ventas de vehículos. ' Se toma en consideración la declaración del denunciante D. Romualdo , que dice ' que denunció por un talón impagado derivado de la venta vehículo passat. Que el cheque se lo ha abonado ya el acusado días antes de este juicio y por ello nada tiene que reclamar. Que el acusado le pagó 1800 euros más intereses. Que el dicente le había comprado al acusado anteriormente otro vehículo BMW X5 y cuando quiso deshacerse del Passat se lo ofreció al acusado para que se lo pusiera en venta. El X5 se lo compró al acusado y no tuvo problemas con él, que funciona correctamente, solo dio algunos problemas al principio, pero fueron arreglados por el acusado. Que con respecto al Passat, el dicente quería deshacerse de él, por ello habló con el acusado, hicieron el contrato de cesión en venta en febrero, que en mayo el acusado le dijo que ya había vendido el coche y por eso el 10 de mayo libró el talón a favor del dicente, que en ese momento el acusado le dijo que no lo presentara inmediatamente al cobro porque estaba pendiente de unos ingresos en esa cuenta; que el dicente lo presentó al cobro aproximadamente una semana después, y la cuenta no tenía fondos, que por eso, como además se enteró de que el acusado estaba en prisión, presentó la denuncia. Que el dicente entiende que no hubo engaño alguno por parte del acusado, que simplemente el dicente denunció al saber que estaba en prisión y habían desaparecido los coches y que no tenía fondos la cuenta contra la que se libró el cheque.' Se tiene también en cuenta la declaración de la testigo Doña Almudena , que expresa ' que estuvo casada con el acusado hasta julio 2016, hasta que el acusado entró en prisión. Que conoce a Romualdo , pues vino varias veces por la empresa por tema de venta de coches. Que en febrero de 2016 la dicente llevaba el negocio con el marido: que la dicente llevaba papeleo y demás. Que la empresa tuvo muchos problemas económicos. Que Romualdo entregó el passat para venderlo y una vez vendido se llevaría su parte y la empresa una comisión. Que el talón fue extendido para garantizar el cobro del vehículo. Que Romualdo fue a hablar con dicente cuando se enteró de que el talón no tenía fondos, entonces el acusado ya estaba en prisión. Que la cuenta del cheque en las últimas épocas estaba más en negativo que en positivo. La falta de liquidez en los últimos meses se intentaba ir pagando pero varias veces los recibos se pagan con algún día de retraso. Que a Santos se le debía dinero en aquella época.' Valorando las declaraciones que, en síntesis, han quedado expuestas, vemos que coinciden en lo sustancial las versiones dadas por el acusado y los testigos, coincidiendo en definitiva en la existencia de una relación comercial en la que Romualdo entregaba a Santos un vehículo Passat para la venta, comprometiéndose el segundo a entregar al primero su parte del precio en el momento de la venta, y coincidiendo también que, vendido el vehículo, D. Santos libró un cheque a favor de D. Romualdo , contra una cuenta que en ese momento no tenía fondos, pero advirtiendo D. Santos de tal circunstancia a D. Romualdo al tiempo de librar el cheque, pidiéndole en definitiva que esperase un tiempo para cobrar el cheque, ya que confiaba en el abono de cantidades en la cuenta, ocurriendo que D. Romualdo presentó el cheque al cobro cuando todavía no había fondos. En esto, que es lo sustancial, coinciden, como hemos visto, las versiones del acusado y de los testigos.



SEGUNDO. - CALIFICACION Se acusa a D. Santos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1. 8º del Código Penal que expresan: Artículo 248.

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Principio del formulario Final del formulario Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

En cuanto al delito de estafa El TS, en sentencia 679/2018 de 20 de diciembre expresa: 'En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error , en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima , perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , debe ser entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902 / 2013, de 14 de noviembre ). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada.

El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado ( STS nº 469/2008, de 9 de julio ).' Es también doctrina del TS la que señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras sts 28.11.2018, recurso 2734/2017 , SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ). El engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa. La apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' propio del simple incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996 , 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993 ).

Pues bien, en el caso presente entendemos que no concurren los elementos típicos del delito de estafa que hemos examinado: D. Romualdo había comprado al denunciado un vehículo BMW X 5, vehículo que si bien dio algunos problemas iniciales, fueron siempre reparados por el acusado, funcionado después correctamente y a satisfacción del comprador. D. Romualdo tenía un vehículo Passat del que quería deshacerse y por ello acudió a la empresa a la que ya conocía, e hizo el contrato de cesión en venta de Passat. Este contrato no es una venta, sino una cesión para venta, de modo que el dueño del coche entrega el vehículo y una vez vendido por la empresa, se entregaría a D. Romualdo una parte, quedándose la empresa con una comisión por la operación.

Así las cosas, el contrato de cesión se hizo en fecha 1.2.2016, pasando meses a la espera de la venta del vehículo, y fue en fecha 10.5.2016 cuando se le entrega a D. Romualdo el cheque, tras indicarle que ya había vendido el coche, pero advirtiendo a Romualdo que esperarse unos días para presentarlo al cobro, pues estaba D. Santos pendiente de que se le abonaran en la cuenta unas cantidades, de manera que se está dejando suficientemente claro en ese momento que la cuenta no tiene fondos, ocurriendo que D. Romualdo presentó el cheque al cobro unos días después, estando la cuenta todavía sin fondos y habiendo entrado D.

Santos en prisión por otras causas, de modo que, enterado de ello, es cuando D. Romualdo presentó la denuncia por habérsele librado un cheque sin fondos, aclarando D. Romualdo que no denunció 'estafa' sino por el hecho de que el cheque no tenía fondos, y que no se sintió engañado.

No queda probado pues un propósito defraudatorio existente ya antes o en el momento de la celebración del contrato de cesión en venta, que fuera dirigido a mover la voluntad de la otra parte, con ánimo de lucro. No se descubre ni se ha aclarado el sentido que tendría, si hubiera existido tal propósito defraudatorio inicial, que transcurrido el tiempo que va desde 1.2.2018 ( fecha del contrato de cesión) y el 10.5.2016, en este último día, vendido ya el coche cedido en venta, se librase por D. Santos un cheque a favor de D. Romualdo , contra una cuenta sin fondos.

Por ello, habiendo manifestado además D. Romualdo que no se sintió engañado, sino que presentó la denuncia cuando el cheque resultó impagado y al enterarse de que D. Santos estaba en prisión por otras causas, entendemos que no quedan suficientemente acreditados los hechos constitutivos del tipo penal.



TERCERO.- En consecuencia procede la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de este juicio, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Santos , ya circunstanciado, del delito de estafa por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declaramos de oficio las costas procesales.

No tifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia que se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de las Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.